ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 р.	Справа № 820/1090/17	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання  Лисенко К.В.  
позивача ОСОБА_1 
представника відповідача Фівкіна П.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 01.02.21 по справі № 820/1090/17
за позовом   ОСОБА_1      
до Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича, Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого                         
про визнання неправомірною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог від 29.05.2017 р., від 26.06.2017 р., від 10.07.2017 р., від 09.11.2017 р., 14.09.2020 р. та  02.11.2020 р., просив суд:
- визнати неправомірними дії начальника ВЮФ НЮУ Мельника С.М. по виконанню Директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Міністерства оборони України від 11.08.2016 року №Д-322/1/15дск та щодо видання та виконання наказу по військово-юридичному факультету Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого від 31.08.2017 року № 44 Про внесення змін до штату ВЮФ НЮУ, що мало наслідком його невиконання та не реалізацію організаційних заходів та визнати неправомірним наказ від 31.08.2016 № 46 Про оголошення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічного складу ВЮФ НЮУ, який виданий і виконаний в порядку, не передбаченому інструкцією про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів та науково-дослідних установах Збройних Сил України на конкурсній основі, затвердженої спільним наказом Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 27 січня 2015 року № 37/51 та зобов`язати скасувати наказ від 31.08.2017 № 46 Про оголошення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічного складу ВЮФ НЮУ;
- визнати неправомірними дії відповідача Мельника С.М - начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого у навмисному не виконанні вимог спільного наказу Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 27.01.2015 року № 37/51, наказу по військово-юридичному факультету Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого від 31.08.2017 № 46 військово-юридичного факультету Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого у жовтні 2016 року;
- визнати неправомірним наказ відповідача - начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого передати військові документи військового конкурсу на вакантні посади військового штату ВЮФ НЮУ № 17/229 до вченої ради цивільного ВНЗ - Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого з метою уникнення відповідальності за невиконання військового наказу Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 27.01.2015 року № 37/51 та навмисного створення умов для утримання у штаті ВЮФ зайвих посад науково-педагогічного складу, що призвело до перевитрачання бюджетних коштів у великих розмірах;
- визнати неправомірними дії Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, начальника ВЮФ НЮУ Мельника С.М., щодо не виконання вимог: постанови Кабінету Міністрів України від 06.07.2016 року № 408 «Про державне замовлення на підготовку фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, на підвищення кваліфікації та перепідготовку кадрів у 2016 році», постанови КМУ від 17.08.2002 №1134 «Про затвердження нормативів чисельності студентів (курсантів), аспірантів (ад`юнктів), докторантів, здобувачів наукового ступеня кандидата наук, слухачів, інтернів, клінічних ординаторів на одну штатну посаду науково-педагогічного працівника у вищих навчальних закладах III і IV рівня акредитації та вищих навчальних закладах післядипломної освіти державної форми власності», спільного наказу Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 24.06.2014 року № 749/417 при організації конкурсу на вакантні військові посади ВЮФ НЮУ для виконання державного контракту на підготовку військових фахівців від 23.12.2016 № 404/2/4271, що призвело до перевитрачання бюджетних коштів у великих розмірах;
- визнати неправомірними дії Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, начальника ВЮФ НЮУ Мельника С.М., щодо не виконання вимог: спільного наказу Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України від 24.06.2014 року № 749/417, якім було затверджено на той час «Положення про ВЮФ НЮУ», наказу Міністерства освіти і науки України та Міністерства оборони України від 15.08.2013 № 1190/560 «Про затвердження Положення про військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів», наказу Міністерства освіти і науки України та Міністерства оборони України № 910/412 від 15.08.2018 «Про затвердження Положення про військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти», наказу Міністерства оборони України 20.07.2015 № 346, зареєстрованого Міністерством юстиції України 22 вересня 2015 р. за № 1126/27571, якій затвердив «Положення про особливості організації освітнього процесу у вищих військових навчальних закладах Міністерства оборони України та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів України», ст. 36, 37 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», що призвело до перевитрачання бюджетних коштів у великих розмірах та звільненню позивача зі Збройних Сил України.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 р., залишеною без змін постановою Харківського  апеляційного адміністративного суду від 06.03.2018 р. по справі № 820/1090/17, у задоволенні клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду у справі відмовлено, клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду задоволено, адміністративний позов ОСОБА_1 до начальника факультету Мельника С.М. про визнання неправомірною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії залишено без розгляду.
Постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27.02.2020 р. ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 р. та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2018 р.  по справі № 820/1090/17 скасовано, справу направлено до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 р. продовжено розгляд адміністративної справи № 820/1090/17.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2020 р. клопотання відповідача про заміну сторони у порядку процесуального правонаступництва задоволене, замінено відповідача у справі № 820/1090/17 - Начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича на належного відповідача - начальника Військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого полковника юстиції Мельника Сергія Миколайовича (вул. Динамівська, буд. 4, м. Харків, 61024).
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 р. по справі у задоволенні заяви позивача про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 р. по справі № 820/1090/17 відмовлено.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 р. у задоволенні клопотання представника Міністерства оборони України про залучення у якості третьої особи по адміністративній справі № 820/1090/17 відмовлено.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що відповідач був зобов`язаний оголосити та провести конкурс на вакантні посади науково-педагогічних працівників військово-юридичного факультету (далі – факультет) Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого (далі – університет) згідно з приписами Інструкції про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів та науково-дослідних установах Збройних Сил України на конкурсній основі, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України, Міністерства оборони України від 27.01.2015 р. № 37/51 (далі – Інструкція № 37/51), але не дотримав встановлених директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 11.08.2016 р. № Д-322/1/15дск строків проведення організаційних заходів, оголошення про конкурс було надруковано у засобах масової інформації із затримкою, з 01.11.2016 р. всі науково-педагогічні працівники факультету опинилися поза штатом і не мали підстав  отримувати грошове забезпечення та заробітну плату за попереднім штатом до 30.11.2016 р., наказ начальника факультету від 31.08.2016 р. № 44 «Про внесення змін до штату Військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого» не виконаний по причині бездіяльності відповідача, у зв`язку з чим наказ начальника факультету від 31.08.2016 р. № 46 «Про оголошення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічних працівників у військово-юридичному факультеті Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого» виконаний не в законний спосіб, а всі призначення та звільнення науково-педагогічних працівників на підставі цих наказів є незаконними, відповідач внаслідок бездіяльності з метою уникнення відповідальності за невиконання військового наказу та навмисного створення умов для утримання у штаті ВЮФ зайвих посад науково-педагогічного складу, що підтверджується відомістю розрахунку чисельності науково-педагогічних працівників факультету на 2016 - 2017 навчальний рік, навчальним планом факультету на 2016 – 2017 навчальний рік і призвело до перевитрачання бюджетних коштів у великих розмірах, допустив невиконання військових наказів та неправомірно передав конкурсні справи офіцерів не до вченої ради факультету, яка була створена та існувала на факультеті у період виникнення спірних правовідносин, оскільки в матеріалах справи відсутні докази її ліквідації, а до вченої ради університету, на засіданні якої 03.11.2016 р. було проведено конкурс поза компетенцією, у не правовий спосіб, з розглядом питання, яке не може мати правових наслідків, у зв`язку з чим проведення вченою радою університету конкурсу на військові посади факультету не має юридичного значення, дії відповідачів щодо не виконання вимог нормативно-правових актів при організації конкурсу на вакантні військові посади факультету для виконання державного контракту на підготовку військових фахівців від 23.12.2016 р. № 404/2/4271, є неправомірними та призвели до перевитрачання бюджетних коштів у великих розмірах на суму 727333,01 грн. згідно Аудиторського звіту від 23.06.2017 р. № 234/1/31/41, складеного за результатами проведеного у травні – червні 2017 року внутрішнього аудиту фінансово-господарської діяльності Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба, на забезпеченні у якому перебуває факультет, дії відповідачів щодо не затвердження функціональних обов`язків начальника факультету відповідно до Положення про військово-юридичний факультет Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України, Міністерства оборони України від 24.06.2014 р. № 749/417, є неправомірними і призвели також до перевитрачання бюджетних коштів у великих розмірах та звільнення позивача з військової служби у Збройних Силах України.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельник Сергія Миколайовича, Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого про визнання неправомірною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що за вимогами законодавства, тільки висновки рішення та рекомендації вченої ради ВНП щодо учасників конкурсу щодо призначення або не призначення на конкурсну посаду є обов`язковими документальними підставами для подальшого проходження військової служби офіцерів, що приймали участь у конкурсі.
Позивач зазначає, що у справах щодо оскарження рішення дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки правомірності їх прийняття, не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) такого суб`єкта поза межами перевірки за названими критеріями. 
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити або утриматися від вчинення конкретних дій, і якщо він їх не вчиняє, коли мав вчинити, або вчиняє, коли мав утриматися від їх вчинення, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Таким чином, якщо за певних умов, орган владних повноважень має лише один законний спосіб дії, такі повноваження не є дискреційними, а особа, якої стосується рішення, дія або бездіяльність органу владних повноважень має право просити суд прямо зобов`язати такий орган владних повноважень вчинити конкретну дію чи прийняти рішення.
Критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Позивач наголошує, що суд першої інстанції мав дослідити наявність у відповідачів законних підстав та повноважень для конкретних правомірних дій, та переконатися відповідності цих дій визначених законодавством порядку та з`ясував невідповідність, не виконання визначеного законодавством порядку, визнати відповідні дії відповідачів протиправними.
Суд першої інстанції при прийняття цього висновку у Рішені не спирався на головний та єдиний для військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (ВНП ВНЗ) спільний нормативно-правовий акт двох центральних органів виконавчої влади, який визначає порядок заходів для видання Директив МОУ та ГШ ЗСУ для ВНП.
Позивач звертає увагу, що щорічно начальник ВЮФ НЮУ до 01 березня зобов`язаний погодити з Департаментом військової освіти та науки Міністерства оборони України (у той час - Департаментом військової освіти і науки, соціальної та гуманітарної політики (ДВОНСГП МОУ), Головним управлінням оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України (далі - ГУОМП ГШ ЗСУ) та затверджує у ректора НЮУ відомість щодо розрахунку чисельності науково-педагогічних працівників ВЮФ НЮУ на відповідний навчальний рік. Вона складається на підставі щорічних замовлень на підготовку військових фахівців по рокам набору.
Після затвердження відомості, начальник ВЮФ НЮУ, маючи затверджену чисельність науково-педагогічного складу, визначає потребу або в скороченні таких посад або в збільшенні, (причому чисельність посад науково-педагогічного складу ВНП ВНЗ, які комплектуються військовослужбовцями, не повинна перевищувати 50% від загальної чисельності посад науково-педагогічного складу).
Разом з цим, начальником ВЮФ НЮУ має корегуватися загальна чисельність штатних посад постійного складу усього штату, причому кількість посад, які комплектуються військовослужбовцями, для ВНП ВНЗ не повинна перевищувати 40%.
Позивач звертає увагу, що начальник військово-юридичного факультету ОСОБА_2 надіслав у червні 2016 року листом від 07.06.2016р. № 201 до свого безпосереднього начальника - Директора ДВОНСГП МОУ ДВОН МОУ пропозиції змін до штату, без «Відомості щодо розрахунку чисельності науково-педагогічних працівників ВЮФ НЮУ на 2016-2017 навчальний рік», без обґрунтувань, розрахунків та довідкових матеріалів (переліку наказів про держзамовлення по рокам),
На думку позивача, невиконання вимог військового Наказу № 521/1041 Мельником СМ. очевидні. Саме тому, ці пропозиції ОСОБА_3 були залишені у Департаменті МОУ без розгляду та реалізації.
Відповідач, Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що вважає необгрунтованими посилання ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі на те, що Верховний Суд неодноразово роз`яснював поняття судової дискреції, оскільки в оскаржуваному рішенні йдеться про дискрецію суб`єкта владних повноважень, а не про судову дискрецію.
Відповідач також вважає необгрунтованими посилання ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі на Рекомендації № R (80) 2, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 11 березня 1980 року, постанову Верховного Суду від 11 вересня 2019 року у справі № 819/570/18, постанову Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі № 940/2394/18, оскільки у всіх цих документах і судових рішеннях суду касаційної інстанції від дискреційними повноваженнями адміністративного (державного) органу розуміються повноваження, коли в межах, які визначені законом, такий орган має можливість самостійно і на власний розсуд, користуючись певною свободою, такого розсуду, обирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Зазначене повністю співпадає з висновками оскаржуваного рішення суду першої інстанції, які не спростовані необгрунтованими доводами апеляційної скарги позивача.
На думку відповідача є обґрунтованим висновок суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні щодо правомірності дій по виданню Міністерством оборони України та Генеральним штабом Збройних Сил України своїх Директиви № 15 та Директиви № 17, а також Переліку змін до штату № 17/229, в частині, що стосується проведення організаційних заходів на Факультеті, які на даний час виконані, що не спростовано доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов правильного висновку про необґрунтованість доводів ОСОБА_1 стосовно невиконання у 2016 році запланованих до проведення на Факультеті відповідно до вищезгаданих директив та Переліку змін до штату № 17/229 організаційних заходів внаслідок видання начальником Факультету оскаржуваних Позивачем Наказу № 44 та Наказу № 46, що не спростовано доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Відповідач зауважує, що накази по стройовій частині видаються з питань щодо переходу на нові штати та в зв`язку з цим призначення на нові посади особового складу, а Додатком 1 передбачено зразки наказів командира військової частини (по стройовій частині) з питань введення в дію переліку змін до штату, чого не спростовано доводами апеляційної скарги.
На думку відповідача, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованого висновку про те, що начальник Факультету не віддавав усний або письмовий наказ іншим посадовим особам Факультету передати ці документи до вченої ради Університету, а на пропозицію суду підтвердити свої доводи ОСОБА_1 так і не надав копії такого наказу або доказів існування такого наказу чи інформації про реквізити даного наказу (вид, дата, номер, назва), чого не спростовано доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Додатково відповідач зазначає, що вказані показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтверджується обставинами, встановленими постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2017 року по справі № 820/1394/17 та постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року по справі № 820/1394/17 (провадження № К/9901/3018/17), які набрали законної сили і якими в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до секретаря вченої ради Університету Лейби Л.В. про визнання незаконною бездіяльності, визнання неправомірними дій, скасування підготовленого відповідачем наказу, відмовлено.
На думку відповідача, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні з дотриманням норм матеріального та процесуального права правильно та обґрунтовано відмовив у задоволенні вказаної позовної вимоги, що є підставою для залишення вказаного рішення без змін, а також свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 , яка підлягає залишенню без задоволення.
Відповідач, Начальник військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельник Сергій Миколайович, також надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, який фактично повністю дублює зміст відзиву представника Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого. 
Позивачем, ОСОБА_1 було надано до Другого апеляційного адміністративного суду відповіді на відзиви відповідачів, в якому зазначає, що намагаючись знайти аргументи для заперечень, відповідачі приводять доводи, які суперечать здоровому глузду, демонструють не розуміння, не бажання та нездатність державних посадових осіб виконувати вимоги законодавства України, що є підтвердженням неналежної кваліфікації начальника ВЮІ.
У начальника ВЮФ було два місяці для доповіді або для створення нової вченої ради факультету, якщо він ліквідував діючу на той час.
На думку позивача, у відзивах відповідачів не наведено жодного належного та допустимого доказу для спростування вимог позивача, а самі відзиви є додатковим доказом неправомірних дій відповідачів.
Також, представник Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича надав до суду апеляційної інстанції, додаткові пояснення, в яких зазначає, що ним були повністю виконані вимоги Директиви АДРЕСА_1 в частині, що стосується Факультету, дотримані встановлені ними строки проведення організаційних заходів на Факультеті, ним не допущено порушень у строках подання оголошення про проведення конкурсу, в тому числі на посади науково-педагогічних працівників та командування Факультету, які підлягають заміщенню військовослужбовцями, конкурсною комісією Факультету правомірно передано до вченої ради Університету конкурсні справи, в тому числі і конкурсні справи Позивача, в Наказі № 46 відсутні пункти, які передбачають невиконання вимог Директиви № 15 чи Директиви № 17, згідно Наказу № 44 та Наказу № 243 останнім днем перебування Факультету на попередньому штаті до введення в дію Переліку змін є саме 30 листопада 2016 року, а не 31 жовтня 2016 року, у зв`язку з чим всі науково-педагогічні працівники Факультету правомірно проходили військову службу та працювали на попередніх посадах до 30 листопада 2016 року, відповідно Наказ № 44 та Наказ № 46 є виконаними та не створювали умови для невиконання Директиви № 15 чи Директиви № 17 і жодні діяння відповідачів не спричинили перевитрат бюджетних коштів, вчена рада Факультету не була створена у період існування спірних правовідносин, у зв`язку з чим її повноваження у період спірних правовідносин виконувала вчена рада Університету, створення вченої ради факультету є не обов`язковим, строк повноважень попередньої вченої ради Факультету закінчився 31 серпня 2016 року, проведення конкурсу вченою радою Університету є правомірним, незаконного перевитрачання бюджетних коштів не встановлено, а тому, на думку позивача, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні правомірно і обгрунтовано з дотриманням норм матеріального і процесуального права відмовив у задоволенні позовних вимог позивача.
Відповідач вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки не спростовують висновків оскаржуваного рішення суду першої інстанції, не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, а інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, позивачем також не наведені, у зв`язку з чим дана апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.
Представник відповідача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , полковник юстиції, має наукову ступінь - доктор юридичних наук, начальник кафедри загальновійськових дисциплін військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого. Він особисто займався питаннями організації та забезпечення навчальної та наукової роботи на цьому факультеті з січня 2000 року. З березня 2014 по грудень 2015 року був керівником цього факультету. Позивач був призначений до складу Науково-методичної ради МОН України, Науково-методичної комісії з воєнних наук, національної та цивільної безпеки Наказом Міністра освіти і науки України від 06.04.2016 р № 375.
На виконання наказу Міністра оборони України від 01.12.2016 № 1149 про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України був виданий наказ начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого (по стройовій частині) № 249 від 08.12.2016 р.
Спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 11.08.2016 № Д-322/1/15дск передбачено внесення змін до штату військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого № 17/229-51 (01), яким передбачалося збільшення чисельності постійного особового складу на 10 осіб, в тому числі: на 9 осіб офіцерського складу та 1 особу рядового складу.
Зазначена спільна директива надіслана до військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого листом Департаменту військової освіти, науки, соціальної та гуманітарної політики Міністерства оборони України від 17.08.2016    № 404/1/552, який отримано за вх. № 498 від 31.08.2016.
На виконання вимог вказаної спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 11.08.2016 № Д-322/1/15дск затверджено Перелік змін до штату військово-юридичного факультету Університету №17/229-51 (01) з урахуванням збільшення чисельності постійного особового складу.
Зазначений перелік надіслано до військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого листом Департаменту військової освіти, науки, соціальної та гуманітарної політики Міністерства оборони України від 30.08.2016 № 404/1/704.
На виконання вимог вказаних службових документів органів військового управління наказом начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 31.08.2016 № 46 “Про оголошення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічних працівників у військово-юридичному факультеті Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого” оголошено відповідний конкурс з терміном подачі документів для військовослужбовців, які виявили бажання взяти участь у конкурсі - до 20 жовтня 2016 року.
Оголошення про конкурс опубліковано в центральному друкованому засобі масової інформації Міністерства оборони України - газеті “Народна армія” (№ 37 (5466) за 22.09.2016), а також на офіційному веб-сайті Міністерства оборони України, в тому числі на заміщення посад начальника кафедри військового управління та права та начальника кафедри загальновійськових дисциплін, які у відповідності до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 11.08.2016 № Д-322/1/15дск вводилися до штату військово-юридичного факультету.
Згідно з наказом начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 31.08.2016 № 46 “Про оголошення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічних працівників у військово-юридичному факультеті Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого” та оголошенням в ЗМІ, конкурс оголошено на посади офіцерського складу, як введені спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 11.08.2016 № Д-322/1/15дск та Переліком змін до штату військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого № 17/229-51 (01), та ті, які протягом тривалого часу були вакантними.
Документи, подані на конкурс відповідними кандидатами, попередньо розглядала конкурсна комісії військово-юридичного факультету, призначена наказом начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 15.06.2016 № 30 “Про призначення конкурсної комісії у військово-юридичному факультеті Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого на 2016 - 2017 навчальний рік”.
19 жовтня 2016 року ОСОБА_1 подав документи на конкурс на заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників - начальника кафедри військового управління та права та начальника кафедри загальновійськових дисциплін, які у встановленому порядку були розглянуті конкурсною комісією.
31 жовтня 2016 року конкурсна комісія військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого на засіданні ухвалила за результатами голосування, які відображені в протоколі № 1 лічильної комісії, допустити полковника юстиції ОСОБА_1 до участі в конкурсі на заміщення посад начальника кафедри військового управління та права та начальника кафедри загальновійськових дисциплін військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, як такого, що відповідає кваліфікаційним вимогам для заміщення посади.
Конкурсна комісія всі матеріали стосовно претендентів на заміщення на конкурсній основі посад науково-педагогічних працівників військово-юридичного факультету, в тому числі і стосовно позивача, направила до вченої ради Університету.
03 листопада 2016 року відбулося засідання вченої ради Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого з приводу обрання на вакантні посади начальника кафедри загальновійськових дисциплін та начальника кафедри військового управління та права.
Згідно наявних в матеріалах справи витягів із протоколу № 3 засідання вченої ради Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого у голосуванні взяли участь 62 особи із 78 осіб, склад яких затверджено наказом № 146 віл 01 липня 2016 року.
Конкурсною комісією військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого до участі у конкурсі на заміщення вакантної посади начальника кафедри загальновійськових дисциплін допущені ОСОБА_1 та ОСОБА_6 .
Так, за результатами таємного голосування вчена рада проголосувала: за ОСОБА_6 – 58 осіб, за ОСОБА_1 – 1 особа, недійсних бюлетенів – 3.
На підставі результатів таємного голосування вченою радою ухвалено обрати на вакантну посаду начальника кафедри загальновійськових дисциплін ОСОБА_6 .
Конкурсною комісією військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого до участі у конкурсі на заміщення вакантної посади начальника кафедри військового управління та права допущені ОСОБА_1 та ОСОБА_7 .
Так, за результатами таємного голосування вчена рада проголосувала: за ОСОБА_7 – 61 особа, за ОСОБА_1 – 0 осіб, недійсних бюлетенів – 1.
На підставі результатів таємного голосування вченою радою ухвалено обрати на вакантну посаду начальника кафедри військового управління та права ОСОБА_7 .
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 грудня 2016 року № 1149 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом “г” (у зв`язку із проведенням організаційних заходів).
Конкурс на заміщення посад командування, науково-педагогічних працівників у військово-юридичному факультеті Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого проводився відповідно до Інструкції про порядок заміщення вакантних посад командування (керівного складу), наукових, науково-педагогічних (педагогічних) працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів та науково-дослідних установах Збройних Сил України на конкурсній основі (затверджена наказом Міністерства оборони України та Міністерства освіти і науки України 27 січня 2015 року № 37/51).
Також, у зв`язку з відсутністю на час проведення конкурсу вченої ради військово-юридичного факультету та неможливістю її утворення, конкурс на заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників військово-юридичного факультету, який відбувся 03 листопада 2016 року, проводився на засіданні вченої ради Університету.
Дані факти підтверджені постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.03.2017, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 01.06.2017 по справі № 820/6625/16, які набрали законної сили.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача стосовно неправомірності дій відповідачів при виконанні вищезгаданих нормативно-правових актів є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються належними і допустимими доказами.
Колегія суддів в цілому погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, проте не погоджується в частині мотивів та підстав відмови в задоволенні позову.
За змістом статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист; захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також у будь-який спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Формами захисту, зокрема, є визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Таким чином, кожна особа має право подати позов до будь-якого суб`єкта владних повноважень за єдиного обмеження, якщо це не суперечить закону, та при наявності мети, а саме забезпечення захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин.
До того ж, частина друга статті 46 КАС України деталізує, що позивачем в адміністративній справі можуть бути громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, підприємства, установи, організації (юридичні особи), суб`єкти владних повноважень.
Зазначене також підтверджується положеннями пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, яка передбачає, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб з суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Важливо, що в силу частин третьої, четвертої статті 6 КАС України звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
Предметом позову цієї справи є визнання неправомірною бездіяльності Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича та Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, яка на думку позивача, полягає у навмисному невиконанні нормативно правових актів, які регламентують оголошення та проведення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічного складу ВЮФ НЮУ.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Статтею 8 Загальної декларації прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
Наука адміністративного права визначає способи захисту порушених прав (свобод, інтересів) як передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист права (свободи, інтересу). Такі дії є завершальними актами захисту у виді матеріально-правових або юрисдикційних дій щодо усунення перешкод на шляху здійснення суб`єктами своїх прав або припинення правопорушень, відновлення становища, яке існувало до порушення. Саме застосування конкретного способу захисту порушеного чи запереченого права (свободи, інтересу) і є результатом діяльності щодо їх захисту.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 щодо “порушеного права”, за захистом якого особа може звертатися до суду, то це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття “охоронюваний законом інтерес”. Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційний Суд України зазначив, що “поняття “охоронюваний законом інтерес” означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Праву на позов повинно відповідати певне конкретне порушене право чи охоронюваний законом інтерес.
Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Колегія суддів, вважає, що оскаржувані позивачем дії (бездіяльність) Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича та Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, які на думку позивача, полягають у навмисному невиконанні нормативно правових актів, які регламентують оголошення та проведення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічного складу ВЮФ НЮУ не порушуєть прав, свобод або інтересів позивача.
Колегія суддів зауважує, що обраний позивачем спосіб захисту повинен: а) відповідати змісту порушеного права (вимога повинна співвідноситися із обставинами порушення права чи законного інтересу), б) забезпечувати реальне поновлення прав, у випадку задоволення позову (в результаті виконання рішення суду особа фактично повернеться в той стан, в якому перебувала до моменту порушення її права чи законного інтересу).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово, зокрема у постановах від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, зазначала, що застосування конкретного способу захисту права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Обрання ж позивачем неналежного способу захисту своїх прав за висновками Великої Палати Верховного Суду є самостійною підставою для відмови у позові.
Колегія суддів вважає такі висновки справедливами та застосовними і у межах спірних у цій справі правовідносин.
Відтак, за встановлених у цій справі обставин, оскаржуючи дії (бездіяльність) Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича та Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, які на думку позивача, полягають у навмисному невиконанні нормативно правових актів, які регламентують оголошення та проведення конкурсу на заміщення посад командування, науково-педагогічного складу ВЮФ НЮУ, останній не вірно обрав спосіб захисту порушених, на його думку, прав та інтересів, оскільки такі дії не призвели до будь-якого порушення прав та інтересів позивача.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач в межах адміністративної справи 820/1090/17 не заявляє вимоги про скасування наказу Міністра оборони України від 01.12.2016 № 1149, яким звільненно полковника юстиції ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України та поновлення на посаді, які б слугували ефективним способом поновлення прав позивача.
Таким чином, враховуючи усе вищенаведене, колегія суддів вважає, що визнання дій, бездіяльності відповідача протиправними у вказаний спосіб не є гарантією дотримання і захисту прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідачів, оскільки  усунення перешкод на шляху здійснення суб`єктами своїх прав або припинення правопорушень, відновлення становища, яке існувало до порушення, і є результатом діяльності щодо захисту прав.
Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що визначений спосіб захисту права у цій справі не відповідає вимогам законодавства, не відновить права (якщо вони порушені) позивача у сфері публічно-правових відносин, як і не виключить необхідність повторного звернення до суду.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, проте з інших мотивів та підстав, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів та підстав відмови в задоволенні позову наведених вище.
Стосовно інших посилань апеляційної скарги, то колегія суддів не приймає такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини ( ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України).
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 по справі № 820/1090/17 змінити в частині мотивів та підстав відмови в задоволенні позову.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 року по справі 820/1090/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.О. Кононенко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    Я.М. Макаренко   	
Повний текст постанови складено  03.09.2021 року