справа № 755/15542/20                                  головуючий у суді І інстанції Яровенко Н.О.
провадження № 22-ц/824/10613/2021          суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О..

П О С Т А Н О В А
Іменем України
18 серпня 2021 року                                                                                     м. Київ
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Мороз Н.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою  представником ОСОБА_2 , на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРЕСТ-БУД-ІНЖИНІРИНГ» про стягнення пені за прострочення виконання зобов`язання, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила стягнути з відповідача пеню у розмірі 500 000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10 лютого 2016 року між нею та ТОВ «Еверест-буд-інжиніринг» укладено договори купівлі-продажу майнових прав. Об`єкт капітального будівництва - Житловий комплекс «Флагман», що розташований на земельній ділянці у місті Києві по вулиці Лохвицькій в Дніпровському районі міста Києва. Сторони домовились, що об`єктами нерухомості, майнові права на які передаються за договорами, розташовані в об`єкті капітального будівництва за будівельною адресою: АДРЕСА_1 . 24 лютого 2017 року ТОВ «Еверест-буд-інжиніринг» видано довідку про фінансування 100 % майнових прав об`єктів нерухомості за договорами купівлі-продажу майнових прав від 10 лютого 2016 року, а саме підтвердження сплати майнових прав квартир № 857 та № 865 , 15 та 16 поверху, секції 5. Загальна вартість майнових прав складає 211 200 грн. за кожним з договорів. Запланований термін будівництва та введення в експлуатацію об`єкта капітального будівництва - 1-2 квартал 2017 року. Станом на момент подання позовної заяви будинок не тільки не введений в експлуатацію, а ще й не добудований. Позивач вчасно не отримала те, на що розраховувала, укладаючи договори. Тобто, має місце затримка більш ніж на три роки. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу згідно з договором, за кожен день прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи. Пеня за двома договорами складає 2 331 648 грн. Однак, враховуючи майновий стан відповідача, позивач зменшує її розмір до 500 000 грн. 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 13 квітня 2021 рокуу задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на аналогічні обставини, зазначені в апеляційній скарзі, та вказує на те, що позивач не є інвестором у розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність», оскільки здійснив купівлю житла не через фонд фінансування будівництва. Позивач посилається на постанову Верховного Суду від 04 лютого 2021 року у справі № 607/1579/19. Позивач у своїй заяві не порушує питання про розірвання договорів та повернення коштів. Суд першої інстанції ототожнив поняття «повернення коштів» (в результаті розірвання договору) та «стягнення коштів» (у випадку стягнення пені). Відкриваючи провадження у справі, судом першої інстанції погоджено питання, що спірні правовідносини можуть бути врегульовані Законом України «Про захист прав споживачів».
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що 10 лютого 2016 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Еверест-буд-інжиніринг» укладено договір № 1174/5/ЕМ купівлі-продажу майнових прав. Об`єкт капітального будівництва - житловий комплекс « Флагман », що розташований на земельній ділянці у АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:66:248:0025, адреса об`єкту капітального будівництва визначена за запитом у Дніпровську районну в місті Києві Державну адміністрацію вих. 18 травня 2012 року № 2-11/26-2899/4, та визначається за адресою АДРЕСА_5 , право на спорудження якого виникло на підставі договору про часткову участь у будівництві № 17/03/2014 від 17 березня 2014 року, та рішення КМР X сесії IV скликання за № 729/3304 від 14 липня 2005 року, а також дозволу на виконання будівельних робіт № 2871-Дн/С від 13 грудня 2007 року.
Сторони домовились, що об`єкт нерухомості, майнові права на який передаються за даним договором, розташований в об`єкті капітального будівництва за будівельною адресою: АДРЕСА_1 , (рекомендована адреса: АДРЕСА_6 , однокімнатна, загальна площа 17,6 кв.м., поверх 16, секція 5 (площа проектна) (а.с.7).
10 лютого 2016 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Еверест-буд-інжиніринг» укладено договір № 1173/5/ЕМ купівлі-продажу майнових прав. Об`єкт капітального будівництва - житловий комплекс « Флагман », що розташований на земельній ділянці у АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:66:248:0025, адреса об`єкту капітального будівництва визначена за запитом у Дніпровську районну в місті Києві Державну адміністрацію вих.18 травня 2012 року № 2-11/26-2899/4, та визначається за адресою м. Київ, пров. Лобачевського, буд.7, право на спорудження якого виникло на підставі договору про часткову участь у будівництві № 17/03/2014 від 17 березня 2014 року, та рішення КМР X сесії IV скликання за № 729/3304 від 14 липня 2005 року, а також дозволу на виконання будівельних робіт № 2871-Дн/С від 13 грудня 2007 року.
Сторони домовились, що об`єкт нерухомості, майнові права на який передаються за даним договором, розташований в об`єкті капітального будівництва за будівельною адресою: АДРЕСА_1 , (рекомендована адреса: АДРЕСА_7 , однокімнатна, загальна площа 17,6 кв.м., поверх 15, секція 5 (площа проектна) (а.с.17).
24 лютого 2017 року ТОВ «Еверест-буд-інжиніринг» видано довідку про фінансування 100 % майнових прав об`єкта нерухомості по договору № 1174/5/ЕМ купівлі продажу майнових прав від «10» лютого 2016 року, а саме підтвердження сплати майнових прав квартири № 865 , 16 поверху, секції 5, загальною площе 17,6 кв.м. Загальна вартість майнових прав складає 211 200 грн. (а.с.16).
24 лютого 2017 року ТОВ «Еверест-буд-інжиніринг» видано довідку про фінансування 100 % майнових прав об`єкта нерухомості по договору № 1173/5/ЕМ купівлі продажу майнових прав від «10» лютого 2016 року, а саме підтвердження сплати майнових прав квартири № 857 , 15 поверху, секції 5, загальною площе 17,6 кв. м. Загальна вартість майнових прав складає 211 200 грн. (а.с.26).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що купівля-продаж майнового права - не тотожно з купівля-продажем об`єкту нерухомості (квартири), це є дві абсолютно різні юридичні дії. У той час як, позивач помилково вважає, що ці поняття є однаковими між собою. Зазначені позивачем норми Закону України «Про захист прав споживачів» не застосовуються до правовідносин сторін, оскільки порядок, обсяг та умови, за яких нараховуються штрафні санкції за невиконання певних умов договорів купівлі-продажу майнових прав, визначені сторонами у договорах, і саме умовами вказаних правочинів передбачено порядок та строки повернення коштів, відповідальність сторін, строк дії та порядок розірвання договору.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та з урахуванням висновків, які містяться у постанові Верховного Суду від 04 серпня 2021 року у справі № 587/823/19, вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Тлумачення статті 629 ЦК України свідчить, що в ній закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина перша статті 549 ЦК України).
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (абзац перший частини другої статті 551 ЦК України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 948/393/20 вказано, що «відповідно до частини першої статті 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 ЦК України. У частинах третій та четвертій статті 213 ЦК України визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення. Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів. Другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні. Третім рівнем тлумачення (при без результативності перших двох) є врахування: мети правочину, змісту попередніх переговорів, усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніш у правовідносинах між собою), звичаїв ділового обороту; подальшої поведінки сторін; тексту типового договору; інших обставин, що мають істотне значення Таким чином, тлумаченню підлягає зміст правочину або його частина за правилами, встановленими статтею 213 ЦК України».
Аналіз цивільного законодавства свідчить, що перекваліфікація відповідного договору може мати місце, зокрема, при: (а) недійсності договору (зокрема, удаваності договору); (б) тлумаченні змісту договору. Перекваліфікація договору можлива тільки в тих випадках, коли вона відбувається в межах спору, що стосується такого договору. Саме такий висновок зумовлений тим, що по своїй суті перекваліфікація направлена на з`ясуванні справжньої волі сторін договору, який перекваліфіковується в інший. А це, відповідно, можливо зробити тільки в рамках спору щодо такого договору.
У разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення (абзац перший частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Тлумачення абзацу 1 частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» свідчить, що цей абзац застосовується до договорів підряду та договорів про надання послуг, та не поширюється на договори купівлі-продажу майнових прав. Відповідно прострочення зобов`язань, що виникли із договору підряду або договору про надання послуг зумовлює нарахування пені у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
З матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_1 та ТОВ «ЕВЕРЕСТ-БУД-ІНЖИНІРИНГ»укладено договори купівлі-продажу майнових прав. Вказані договори не містять елементів договору підряду чи договору про надання послуг, а, відтак, підстави для стягнення на користь позивача з відповідача пені на підставі ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» відсутні.
Посилання в апеляційній скарзі на не застосування судом першої інстанції висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 04 лютого 2021 року у справі № 607/1579/19, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки за змістом зазначеної постанови сторонами у зазначеній справі було укладено договір, за умовами якого забудовник зобов'язався здійснити (завершити розпочате) будівництво однокімнатної квартири.
У той же час, позивач уклав з відповідачем договори купівлі-продажу майнових прав, що не містять елементів договору підряду чи договору про надання послуг.
 
За таких обставин, наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи не є підставою для задоволення позовних вимог та стягнення на її користь з відповідача пені за прострочення виконання зобов`язань за договорами купівлі-продажу майнових прав. 
Отже, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на наявних у справі доказах та доводами апеляційної скарги не спростовуються, що у відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України є підставою до залишення апеляційної скарги без задоволення а судового рішення без змін.
 На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 13 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 20 серпня 2021 року.

Головуючий                                                                     Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                           Кашперська Т.Ц.
                                                                
 Яворський М.А.