ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/3938/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Бородавкіна С.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 вересня 2021 року                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                              Ганечко О.М.,
суддів                                                                                                           Сорочка Є.О.
                                                                                                               Кузьменка В.В.
         за участі секретаря судового засідання                                         Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора    про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

          ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії від 10.06.2020 №17 про неуспішне проходження ним атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області від 19.08.2020 №262к про звільнення його з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області;
- поновити його в органі прокуратури на посаді, рівнозначній посаді в Чернігівській обласній прокуратурі, яку він займав станом на 19.08.2020;
- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.      
          В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що наказ прокурора Чернігівської області від 19.08.2020 №262к не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки підстави для його звільнення із займаної посади були відсутні. Також зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  є неправомірним, оскільки відсутні факти ліквідації та реорганізації прокуратури Чернігівської області, а також факт скорочення кількості прокурорів зазначеної прокуратури. На переконання позивача, наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень вказаної норми права. Крім того, на момент його звільнення з органів прокуратури пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»   не було передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації. Тобто його було звільнено із займаної посади на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ХІІ, який не регулює статус прокурора. 
          Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.   
          Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідачами подано апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити у задоволені позовних вимог.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Чернігівської обласної прокуратури та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22.09.2021.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22.09.2021 для їх спільного розгляду. 
          У судовому засіданні апелянти підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити у задоволені позовних вимог.
          Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином. 
          Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з огляду на таке.
          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 11.10.2019 позивачем до Генеральної прокуратури України подано заяву про участь у проведені атестації.
           04.03.2020 ОСОБА_1 склав іспит в формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, за результатами якого набрав 69 балів. При цьому, під час надання відповіді на 611 питання розділу КПК України   надана позивачем відповідь була розцінена програмою як невірна, що не відповідало дійсності, як зазначає позивач.
          Внаслідок чого 04.03.2020 ОСОБА_1 на ім`я голови Першої кадрової комісії подав заяву, у якій він просив провести перевірку за вищевказаним фактом та враховуючи, що йому не вистачило 1 балу для успішного складання іспиту, допустити до проходження ІІ етапу тестування на загальні здібності та навички. Заява аналогічного змісту 06.03.2020 була направлена позивачем голові Першої кадрової комісії засобами поштового зв`язку.
          Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 10.04.2020 №8, ОСОБА_1 допущено до повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
           За результатом повторного тестування, яке відбувалось 10.06.2020, позивач набрав 65 балів із 70 мінімально необхідних. Враховуючи зазначене, рішенням Третьої кадрової комісії, оформленої протоколом від 10.06.2020 №7, позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.
          Згідно рішення Третьої кадрової комісії від 10.06.2020 №17 ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, тому він не допущений до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, зазначено про неуспішне проходження позивачем атестації.
          На підставі вказаного рішення кадрової комісії, керуючись статтею   11, пунктом 2 частини 2 статті   41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурором Чернігівської області винесено наказ від 19.08.2020 №262к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
          Вважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду із даним позовом.   
          З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.
          Відповідно до частини 2   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
          Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII   (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються   Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
          Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру»      (далі -   Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
          Так,   Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»   (далі - Закон), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.
          Прийняття вказаного  Закону   спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
           Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим   Законом   усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697.
          За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим   Законом   займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
          Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (далі - Порядок 221).
          Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
          Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора;                       2) професійної етики та доброчесності прокурора.
          Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні   закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;                       2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
          Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
          Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку 221.
          Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку 221.
          Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
        Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні   закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні   закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку 221.
       Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
          Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
        Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення комісії є неаргументованим та не відповідає вимогам законодавства, оскільки вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
          Зважаючи на викладене колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
          Як зазначено в п. 5 Розділу 1 Порядку 221, анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні   закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора.
          Колегія суддів наголошує, що йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.
         Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього.   Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати   закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.
          База тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених   Конституцією України   функцій прокуратури.
          Пункт 2 Розділу II Порядку № 221 вказує, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Як вбачається в матеріалів справи, цей строк було дотримано. Відповідне положення нормативного акту не є предметом оскарження у цій справі.
         Як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам,   які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
          За таких умов, на переконання колегії суддів, встановлення прохідного балу виправдано завданням реформування органів прокуратури та вимогами діючих нормативно-правових актів.
          Як зазначено вище, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
          При винесенні комісією рішення щодо направлення позивача на повторний іспит, позивач не був позбавлений права оскаржити дане рішення, вважаючи його протиправним чи незаконним, що ним не було здійснено. Тому суд апеляційної інстанції у межах розгляду справи, позбавлений можливості давати оцінку законності рішення комісії.
          Приймаючи рішення повторно здати тестування, позивач погодився на такі умови та, не набравши відповідну кількість балів, правомірно не допущений на ІІ етап проходження атестації.
          Доводи апеляційних скарг спростовують висновки суду першої інстанції та дають підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
          За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для розгляду справи, що стало підставою для неправильного вирішення спору.
          Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

           Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року - скасувати.
          
          Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень   ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                         О.М. Ганечко 

Судді                                                                                                                         Є.О. Сорочко
                                                                                                     
                                                                                                              В.В. Кузьменко

Повний текст постанови складено 24.09.2021.