Постанова
іменем України 
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 937/7964/19
провадження № 51-1881км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисників                           ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
(в режимі відеоконференції),
засудженого                      ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника на вирок Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2021 року у кримінальному                  провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080140003792, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі статей 75, 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, вирок набрав законної сили 17 квітня 2018 року, ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 квітня 2019 року звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_11 ,   ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше судимого за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 березня 2020 року за частинами 1, 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років. На підставі статей 75, 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23  червня 2020 року засуджено:
 
ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 76, 104 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього певні обов`язки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , рішення щодо яких не оскаржується.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в період часу з кінця серпня 2018 року по кінець лютого 2019 року вчинили ряд крадіжок чужого майна за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 4 роки. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76, 104 КК. Вказує, що апеляційним судом не в повній мірі дотримано вимоги ст. 65 КК, оскільки не враховано всі обставини справи, зокрема, які свідчили про можливість виправлення засудженого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурорзаперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 434 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_9  у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій в касаційній скарзі захисника не оспорюються. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Визначені ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якого є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Також ст. 104 КК визначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Також необхідно враховувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважати на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність або відсутність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, подав на нього апеляційну скаргу, в якій стверджував про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 75, 104 КК, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_9 дійшов висновку, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення статей 75, 104 КК, унаслідок чого призначив м`яке покарання, частково задовольнив апеляційні вимоги прокурора, скасував вирок районного суду та ухвалив свій вирок.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд у вироку зазначив про те, що наведені у вироку дані про те, що злочин вчинено неповнолітнім, який не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра, визнав себе винним у скоєному, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується задовільно, не є безумовними та достатніми підставами для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі статей 75, 104 КК, з урахуванням наявності інших обставин, що знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Разом з тим, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та призначення покарання, яке  ОСОБА_9  має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, котрий, будучи неповнолітньою особою, повторно вчинив 8 епізодів злочинів проти власності. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав повне визнання засудженим вини, щире каяття, активне сприяння розкриття злочину. Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив.
Також апеляційним судом враховано досудову доповідь, складену органом пробації, відповідно до якої, ризик вчинення засудженим  ОСОБА_9 нового злочину є середнім, що, на переконання суду, не виключає таку ймовірність.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до  ОСОБА_9  положень ст. 75 КК, оскільки його виправлення неможливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, з чим погоджується й колегія суддів. 
Вирок апеляційного суду є достатньо мотивованим і повною мірою відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Покарання, обране апеляційним судом у виді позбавлення волі відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи наведене, переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника не наведено.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо  ОСОБА_9  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                          ОСОБА_3