П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/3497/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.                               Дата і місце ухвалення: 28.07.2021р., м. Херсон                                                                       	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –     Ступакової І.Г.
суддів             –     Бітова А.І.
–           Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження,-

В С Т А Н О В И Л А :

В липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови від 02.07.2021р. про відкриття виконавчого провадження №65954951 з примусового виконання постанови №63436197  від 28.10.2020р. про стягнення з ОСОБА_1  виконавчого збору в розмірі 246  309,86 грн. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірною постановою державний виконавець Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) незаконно відкрив виконавче провадження з виконання постанови державного виконавця про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 246  309,86 грн., оскільки виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом, а не з суми, що підлягала стягненню згідно з виконавчим документом. Наказ Господарського суду Херсонської області №923/1494/15 від 21.12.2019р., який перебував на примусовому виконанні в органі ДВС, повернено стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» і не стягнутою являється вся сума боргу, що становить 2  463  098,66 грн. Оскільки сума не стягувалась, а майно не передавалось, тому відсутні підстави для стягнення виконавчого збору. Також, позивач зазначав, що повернення виконавчого документа стягувачу не позбавляє останнього повторно пред`явити його до виконання, що свідчить про те, що боржник у виконавчому провадженні повторно змушений буде сплачувати виконавчий збір без реального виконання рішення суду.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 28.07.2021р. з прийняттям нового судового рішення – про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на те, що за своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення. У наказі №923/1494/15, який перебував на примусовому виконанні в рамках виконавчого провадження №63436197, державним виконавцем зроблено відмітку про його повернення  згідно п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» та зазначено, що залишок боргу становить 2  463  098,66 грн., тобто виконавчий документ не виконано навіть частково і не сплаченою залишається вся сума боргу. А відтак, у державного виконавця відсутні підстави для стягнення виконавчого збору. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що стягувач не обмежений у кількості подачі заяв  про примусове виконання та повернення виконавчого документа,  що призведе не неодноразового стягнення з ОСОБА_1 , як боржника у виконавчому провадженні, виконавчого збору в розмірі 10% від суми, що підлягає примусовому стягненню.
Дніпровський районний відділ ДВС у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Відповідач зазначає, що положеннями ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» чітко встановлено, що: постанова про стягнення виконавчого збору виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження; сума виконавчого збору визначається з урахуванням суми, що підлягає примусовому стягненню, а не з фактично стягнутої суми. ОСОБА_1 протягом тривалого часу не вживалися заходи щодо виконання наказу Господарського суду Херсонської області №923/1494/15 від 21.12.2019р. та сплати заборгованості, в той час як державним виконавцем вчинялися виконавчі дії, в тому числі винесено постанову від 28.10.2020р. про накладення арешту на майно та кошти боржника. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області від 13.12.2019р., яка набрала законної сили 13.12.2019р., Господарським судом Херсонської області 21.12.2019р. видано наказ №923/1494/15 про примусове виконання рішення про стягнення з керівника та засновника приватного підприємства «Серпень-2003» ОСОБА_1 на користь приватного підприємства «Серпень-2003» 2  463 098,66 грн.
Державним виконавцем Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Журавель Д.М. 28.10.2020р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №63436197 з примусового виконання наказу Господарського суду Херсонської області №923/1494/15 від 21.12.2019р.
28.10.2020р. в межах виконавчого провадження ВП №63436197 державним виконавцем Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Журавель Д.М. прийнято постанову про стягнення виконавчого збору, якою з боржника ОСОБА_1 стягнуто виконавчий збір у розмірі 246 309,86 грн.
24.06.2021р. ліквідатор ПП «Серпень-2003» подав до Дніпровського районного відділу ДВС у м. Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву про закриття виконавчого провадження, зняття арештів та повернення виконавчих документів, в якій просив виконавче провадження №63436197 закрити, скасувати всі арешти стосовно ОСОБА_1 , повернути наказ №923/1494/15 від 21.12.2019р. без виконання.
02.07.2021р. державним виконавцем Дніпровського районного відділу ДВС у м. Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Журавель Д.М. в межах виконавчого провадження ВП №63436197 прийнято постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» - у зв`язку з надходженням заяви стягувача про повернення виконавчого документа без виконання.
Того ж дня, державним виконавцем Журавель Д.М. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №65954951 з примусового виконання постанови №63436197 від 28.10.2020р. про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 246 309,86 грн.
Не погоджуючись з правомірністю вказаної постанови про відкриття виконавчого провадження №65954951 від 02.07.2021р. ОСОБА_1 оскаржив її в судовому порядку.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції визнав необґрунтованими посилання ОСОБА_1 на те, що виконавчий збір розраховується виходячи з фактично стягнутої або повернутої суми, зазначивши, що на момент виникнення спірних правовідносин норми статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» передбачали, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. При цьому, стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання, яке розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження. За висновками суду першої інстанції, фактичне виконання судового рішення або виконавчого документа, крім випадку такого виконання до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, та вжиття виконавцем заходів примусового виконання рішень, не є обов`язковими умовами для стягнення виконавчого збору.
Оскільки наказ Господарського суду Херсонської області №923/1494/15 від 21.12.2019р. постановою від 02.07.2021р. було повернуто стягувачу, а при відкритті виконавчого провадження виконавчий збір не був стягнутий, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що прийняття державним виконавцем спірної постанови про стягнення виконавчого збору в розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, відповідає приписам чинного законодавства.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02 червня 2016 року №1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон №1404-VIII).
Відповідно до ч.1 ст.27 Закону №1404-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Частиною 2 статті 27 Закону №1404-VIII  передбачено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). (ч.4 ст.27 Закону №1404-VIII)
Згідно ч.5 ст.27 Закону №1404-VIII виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до ч.6 ст.27 Закону №1404-VIII у разі наступних пред`явлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.
Згідно п.1 ч.1 ст.37 Закону №1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
Частиною 5 статті 37 Закону №1404-VIII визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону №1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
За приписами ч.1 ст.45 Закону №1404-VIII розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості:
1) у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій;
2) у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувача;
3) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів);
4) у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону, та виконавчий збір або основна винагорода за виконавчими документами про стягнення аліментів.
Наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року №2832/5) затверджено Інструкцію з організації примусового виконання рішень, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 22 Розділу ІІІ Інструкції №512/5 передбачено, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної норми Інструкції, у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
На користь такого висновку свідчать і положення:
- ч.6 ст.27 Закону №1404-VIII, якою, як вже зазначалося, передбачено, що  у разі наступних пред`явлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання;
- п.3 ч.1 ст.45 Закону №1404-VIII, якою визначено, що розподілі стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум, серед іншого, задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми.
Таким чином, вищенаведеними нормами законодавства передбачено, що виконавчий збір стягується у розмірі 10% від фактично стягнутої суми за виконавчим листом, а залишок виконавчого збору в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання, стягується під час наступного пред`явлення виконавчого листа до виконання, за умови фактичного стягнення з боржника грошових коштів за виконавчим листом.
В протилежному випадку, при стягненні виконавчого збору відповідно до ч.3 ст. 40 Закону №1404-VIII у розмірі 10% суми, що підлягає примусовому стягненню, без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, що не позбавляє останнього права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання (ч.5 ст.37 Закону №1404-VIII), створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
При вирішенні даного спору суд першої інстанції обмежився буквальним тлумаченням ч.2 ст.27 Закону №1404-VIII без врахування положень ч.6 ст.27, п.3 ч.1 ст.45 Закону №1404-VIII, а також п.22 Розділу ІІІ Інструкції №512/5 у їх взаємозв`язку. 
Посилання суду першої інстанції на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.11.2019р. у справі № 480/1558/19 та від 31.05.2021р. у справі №160/7321/19, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки правову позицію у вказаних справах сформовано Верховним Судом при інших фактичних обставинах справи.
Як вже зазначалося колегією суддів, 02.07.2021р. державний виконавець прийняв постанову у ВП №63436197 про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки надійшла заява стягувача ПП «Серпень-2003» про повернення виконавчого документу без виконання.
При цьому, державний виконавець не здійснив виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання наказу Господарського суду Херсонської області №923/1494/15 від 21.12.2019р. Матеріали виконавчого провадження не містять доказів стягнення з ОСОБА_1 будь-якої суми грошових коштів за вказаним виконавчим листом.
За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що у відповідача не було правових підстав для відкриття виконавчого провадження ВП №65954951 з примусового виконання постанови ВП №63436197  від 28.10.2020р. про стягнення з ОСОБА_1  виконавчого збору в розмірі 246  309,86 грн. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що правомірність постанови ВП №63436197  від 28.10.2020р. про стягнення з ОСОБА_1  виконавчого збору в розмірі 246  309,86 грн. не являється предметом даного спору, яка, в силу положень ч.4 ст.27 Закону №1404-VIII, виноситься державним виконавцем одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого документа, який надійшов до органу ДВС.
Зважаючи на те, що постанова про стягнення виконавчого збору підлягає примусовому виконанню, однак визначена у ній сума не є сумою збору, яка має бути гарантовано стягнута, оскільки залежить від суми, що була фактично стягнута, тому у разі, якщо державним виконавцем не забезпечено стягнення з боржника будь-якої суми грошових коштів за відповідним виконавчим документом, відкриття виконавчого провадження з примусового виконання постанови про стягнення виконавчого збору не може бути визнано обґрунтованим.
Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позову ОСОБА_1 та наявність підстав для його задоволення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що постановлене Херсонським окружним адміністративним судом рішення від 28 липня 2021 року підлягає скасуванню з прийняттям по справі нового судового рішення – про задоволення позову ОСОБА_1 .
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем було сплачено 908,00 грн. судового збору (квитанція від 15.07.2021р.), а при поданні апеляційної скарги – 1362,00 грн. (квитанція від 06.08.2021р.)
А відтак, у зв`язку із задоволенням позовних вимог, з Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 2270,00 грн. судового збору.
Керуючись ст.ст. 272, 287, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          
          П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2021 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ВП №65954951 від 02.07.2021р. про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання постанови №63436197  від 28.10.2020р. про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 246  309,86 грн. 
Стягнути з Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (код ЄДРПОУ 34906792, вул. Перекопська, 166, м.Херсон, 73036) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судовий збір в сумі 2270,00 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 27 вересня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                    О.В. Лук`янчук