Постанова
іменем України
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 754/6821/20
провадження № 51-750км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100100000700, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК. 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року   ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців  та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у не встановлений досудовим слідством час, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , з метою незаконного виготовлення психотропних речовин у пластикових контейнерах з ґрунтом посіяв насіння плодових тіл грибів виду «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)», які є психотропною речовиною, в подальшому їх виростив, зібрав, посушив, подрібнив, тим самим незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)» масою не менше 293,53 г, що є особливо великим розміром, та став незаконно її зберігати за місцем свого проживання без мети збуту. 
22 січня 2020 року в період часу з 19:41 до 21:03 год працівники поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_6 виявили та вилучили плодові тіла грибів виду «псилоцибе напівланцентовидна (Psilocybe semilanceata)», які є психотропною речовиною масою 293,53 г, що згідно зі Списком №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України  від 6 травня 2020 року № 770, та є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, в особливо великому розмірі, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Київський апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК) та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість. Вказує на те, що апеляційний суд належним чином не урахував вчинення ОСОБА_6 тяжкого злочину, який становить підвищену суспільну небезпечність. Вважає, що відсутні підстави для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Зазначає, що апеляційний суд формально розглянув апеляційну скаргу прокурора, не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги, тому ухвала не відповідає ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджений просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК доказах, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому діяння, і в касаційній скарзі не заперечуються.
Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. 
Так, відповідно до приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження                                   за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання місцевий суд урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, є особою молодого віку, працює, займається суспільно - корисною працею, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
Усе наведене в сукупності суд розцінив як обставини, які підтверджують можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність достатніх підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК. 
Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок до апеляційного суду, просив його скасувати й ухвалити новий вирок з підстав неправильного застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК, що призвело до призначення йому необґрунтовано м`якого покарання. При цьому прокурор в апеляційній скарзі зазначав  обставини,  які у   сукупності, на його думку, підтверджували неможливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання.
Розглядаючи апеляційну скаргу на вирок щодо ОСОБА_6 та залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону (ст. 75 КК), можливістю виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та з відповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.
При цьому, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК, не урахував належним чином конкретних обставин кримінального провадження, вчинення тяжкого злочину, який становить підвищену суспільну небезпечність та дані про особу засудженого, про що вказував прокурор в доводах апеляційної скарги, та переконливих висновків на їх спростування не навів.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду – необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що на підставі ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо  ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                       ОСОБА_3