УХВАЛА

29 вересня 2021 року 
Київ
справа №420/4401/20
адміністративне провадження № К/9901/2779/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В., 
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1  
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року (головуючий суддя - Коваль М.П., судді: Домусчі С.Д., Кравець О.О.)
у справі №420/4401/20
за позовом ОСОБА_1     
до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора  
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 62 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 780к про звільнення з займаної посади;
- поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;
- стягнути судові витрати.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що у оскаржуваному наказі не вказано чітко підставу звільнення, а звільнення без відповідної конкретизації підстави не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює стан правової невизначеності. Крім того наголошувала, що прокуратура Одеської області не перебуває у процесі припинення чи реорганізації. 
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року позов задоволено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову. 
5. У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просила скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 6 травня 2001 року працювала в органах прокуратури України.
8. 4 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. 2 квітня 2020 року кадровою комісією № 2 затверджено рішення № 62 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не була допущена до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим позивач вважається такою, що неуспішно пройшла атестацію.
10. На підставі рішення № 62 кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 року наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 780к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
11. Вважаючи результати анонімного тестування та звільнення з посади в органах прокуратури на їх підставі незаконними, позивач звернулася до суду з позовом.  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтовувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин.
13. З рішенням кадрової комісії позивача було ознайомлено 30 квітня 2020 року, тобто після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, що у свою чергу порушило право на оскарження рішення кадрової комісії.
14. Окружний суд виходив з того, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте на час видання оскаржуваного наказу посада, яку займала позивач, не скорочувалась, а рішення про ліквідацію або реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалося.
15. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 зазначав, що зі змісту оскаржуваного наказу не зрозуміло чи звільнена позивач у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. 
16. Суд вважав обґрунтованими твердження позивача про невідповідність наказу про звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру» оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.   
17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії повністю відповідає затвердженій формі, встановленій додатком № 1 до Порядку проходження прокурорами атестації, у ньому наведено мотиви та підстави прийняття, а саме набрання позивачем за результатами анонімного тестування меншої кількості балів ніж прохідний бал. Порядком не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді на конкретне питання.
18. Ані Порядком проходження прокурорами атестації, ані Порядком роботи кадрових комісій не передбачено їх обов`язку вручення (ознайомлення) прокурорів з прийнятим рішенням за результатами проходження атестації. Право на оскарження рішення кадрової комісії було реалізоване позивачем у межах даної справи, що не спричинило порушення її прав.   
19. Також суд виходив з того, що законодавець, ввівши в дію процедуру реформування органів прокуратури, зазначив які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткості і ясністю.
20. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які є чинними та неконституційними не визнавалися.
21. Окрім того апеляційний суд критично оцінив посилання окружного суду на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17, оскільки вона ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
22. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу про звільнення. 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. Позивач у своїй касаційній скарзі зазначала, що при ухваленні оскаржуваної постанови апеляційний суд не врахував правові висновки Верховного Суду щодо обов`язку дотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової визначеності при звільненні прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Так, Верховний Суд у постанові від         24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 зазначив, що граматичний аналіз тексту пункту 9 дає підстави для висновку що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у цьому пункті двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави. У даній справі Верховний Суд прийшов до висновку що оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
24. Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив і у постанові від 5 грудня 2019 року у справі № 804/7399/16. 
25. Також позивач у касаційній скарзі звертає увагу на порушення норм процесуального права. Так, апеляційний суд не взяв до уваги те, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підписана не уповноваженою особою, що є підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження, а у разі його відкриття підлягає закриттю відповідно до вимог статті 305 КАС України. 
26. Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура у відзивах на касаційну скаргу просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.
27. У обґрунтування відзиву Одеська обласна прокуратура зазначала, що судом апеляційної інстанції вірно встановлено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення органу прокуратури.
28. Згідно з рішенням № 62 кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 року позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування для виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 57 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим неуспішно пройшла атестацію.
29. Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу також зазначав, що Друга кадрова комісія діяла виключно у межах та у спосіб, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації та Порядком роботи кадрових комісій, а прийняте рішення є законним.
30. На виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ відповідачем винесено наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», незалежно від відсутності завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
31. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
32. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
33. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу результатів анонімного тестування, затверджених рішенням кадрової комісії, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
34. Оскаржуючи рішення суду апеляційної інстанції позивач посилалась на неврахування судом висновків Верховного Суду, викладених у постановах від            24 квітня 2019 року (справа № 815/1554/17) та від 5 грудня 2019 року (справа №804/7399/16).
35. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України  підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
36. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
37. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
38. Так, у справі № 815/1554/17 спірні правовідносини щодо звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". 
39. У справі № 804/7399/16 спірні правовідносини щодо звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України) також виникли до набрання чинності Законом № 113-ІХ, у період серпень-жовтень 2016 року.
40. У той же час у справі № 420/4401/20, що розглядається, позивач складала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача було звільнено з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
41. Отже, у порівнюваних справах різними є підстави звернення до суду з позовом, а також нормативне регулювання спірних правовідносин і їх часові проміжки.
42. Таким чином, наведені відмінності порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом в справах № 815/1554/17 та № 804/7399/16, не можуть бути застосовані у цьому спорі.
43. Верховний Суд уважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновку судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та в наведених скаржником судових рішеннях суду касаційної інстанції, свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, врегульовано різними нормами права, що зумовило й різні висновки, яких дійшли суди.
44. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
45. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
46. Зміст цієї норми дає підстави для висновку, що суд касаційної інстанції, зокрема, переглядає судові рішення та перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, тобто перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, що були чинними станом на день їх правозастосування відповідним судом.
47. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
48. Щодо посилання позивача у касаційній скарзі на те, що апеляційний суд не взяв до уваги ту обставину, що апеляційна  скарга Офісу Генерального прокурора підписана не уповноваженою особою, що було підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження, слід зазначити таке.
49. Відповідно до частини першої та третьої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника, крім випадку, встановленого частиною дев`ятою статті 266 цього Кодексу.
50. Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника. 
51. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 2 липня 2020 року у справі №  9901/39/20 зазначила, що з урахуванням положень статті 55 КАС України, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.
52. Як встановлено судом апеляційної інстанції, 30 жовтня 2020 року представник Офісу Генерального прокуратури подав апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року. На підтвердження своїх повноважень на підписання апеляційної скарги ОСОБА_2 надав копію довіреності від 16 жовтня 2020 року №15/1/2-1150-20, виданої на його ім`я Генеральним прокурором Венедіктовою І.В., копію наказу Генерального прокурора від 18 вересня 2020 року №2495-ц про призначення ОСОБА_2 на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та витяг з Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №336.
53. У пункті 3 Положення визначено, що основним завданням Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора є, зокрема, організація та здійснення представництва в суді органів прокуратури, участі в розгляді судами справ, стороною або третьою особою в яких виступає прокуратура, її посадові та службові особи (самопредставництво).
54. Відповідно до пункту 5.11.1 Положення головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури, зокрема, забезпечують участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора.
55. Таким чином, приписами Положення передбачено повноваження головних спеціалістів відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора, в тому числі шляхом підготовки та подання апеляційних і касаційних скарг, що включає право підписання таких скарг, як складової частини у процесі оскарження судових рішень.
56. Виходячи з цього, доданими до апеляційної скарги доказами підтверджувалися повноваження Левадного Р.С. на здійснення самопредставництва Офісу Генерального прокурора без додаткового уповноваження, тому висновок суду апеляційної інстанції, зроблений в ухвалі від 23 грудня 2020 року, про підписання апеляційної скарги уповноваженою на те особою, є правильним та обґрунтованим.
57. При цьому посилання у апеляційній скарзі на відсутність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про ОСОБА_2 як про особу, яка має право вчиняти дії від імені Офісу Генерального прокурора без довіреності, не спростовує факту надання йому цього права відповідним організаційно-розпорядчим документом, виданим Генеральним прокурором.
58. Щодо посилання позивача у касаційній скарзі на правову позицію щодо самопредставництва юридичної особи, висловлену Верховним Судом у постанові від 23 листопада 2020 року у справі № 908/592/19, то слід зазначити що ця справа була розглянута у порядку господарського судочинства, а не адміністративного, а тому не може розглядатися як належний доказ судової практики з приводу спірних правовідносин.
Керуючись статтями 339, 355, 359 КАС України, Верховний Суд, 
У Х В А Л И В:
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року в справі №420/4401/20.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. 

Судді                                                                                           М.В. Білак

О.А. Губська

                                                                                                         О.В. Калашнікова