ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/2018/19
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді        Березкіної О.В. (доповідач),
                       суддів   Антоніка С.Г., Іванова О.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
Представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Карпенко О.І., посвідчення №058556  від 14.12.2020 р.,  прокурор відділу;
інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" 
на рішення Господарського суду Запорізької  області від  11.11.2019 року у справі                               № 908/2018/19 
за  позовом Керівника Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бердянської міської ради, м. Бердянськ, Запорізька область 
до Товариство з обмеженою відповідальністю “БС Проперті” , м. Київ 
про стягнення суми.
ВСТАНОВИВ:

Керівник Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі  Бердянської міської ради звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" із позовом про стягнення доходу, отриманого від безпідставного набутого майна в сумі 1 542 655,45 грн.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 року у справі №908/2018/19 позов задоволено.
Суд стягнув з Товариства  з обмеженою відповідальністю “БС Проперті”  на користь Бердянської  міської ради  до місцевого бюджету дохід (збитки), отриманий від  фактичного користування земельною ділянкою без належного оформлення права користування в сумі                 1   542 655, 45 грн. 
Не погодившись з рішенням суду,  відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив  рішення господарського суду Запорізької області скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.   
В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає,     що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано, що товариством не було порушено зобов`язання, у зв`язку з чим є недопустимим застосування правових наслідків, які можуть наставати, винятково у випадку вчинення порушення.
Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не досліджена і не встановлена наявність складу цивільного правопорушення Відповідача, оскільки наразі право користування земельною ділянкою не оформлене з вини Позивача з тих підстав, що у м. Бердянську немає документації із землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги, що підтверджується листом виконавчого комітету Бердянської міської ради від 26.04.2019р. № 01-1746/31.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Запорізької  області від  11.11.2019 року у справі № 908/2018/19.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 19.11.2020 року у справі № 908/2018/19 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької області скасовано. Позовну заяву Керівника Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бердянської міської ради залишено без розгляду.   
Скасовуючи рішення    суду першої інстанції  та залишаючи позовну заяву прокурора без розгляду,  колегія суддів   виходила з того, що прокурор в даному випадку не обґрунтував належних та достатніх підстав представництва інтересів держави в суді, що свідчить про заявлення позову особою, яка не мала права її підписувати та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
До такого висновку суд дійшов з огляду на  те, що з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави прокурор звернувся 30.07.2019 року, а з позовом до суду – 06.08.2019 року, а тому право позивача на відповідь, надання якої може бути пов`язане зі з`ясуванням обставин стверджуваних прокурором порушень, призначенням перевірки таких обставин, вчиненням дій для виправлення допущеної бездіяльності, поданням позову або наданням аргументованих заперечень, визначений прокурором строк не відповідає критеріям розумності.
Постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 17.05.2021 року постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.11.2020 року скасовано, справу передано до Центрального апеляційного господарського суду для продовження розгляду.
Скасовуючи   постанову Центрального апеляційного господарського суду, Верховний Суд виходив з того, що Центральний апеляційний господарський суд  не надав правової оцінки наявним у справі листам Бердянської міської ради від 31.01.2019 № 01-0451/37 та від 19.07.2019 №      05-2848/37, та відповідно не встановив обставин обізнаності Бердянської міської ради про допущені порушення інтересів держави, дотримання/недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", звернення до суду із позовом, у тому числі протягом розумного строку. 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2021 року визначено для розгляду справи №908/2018/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Широбокова Л.П. (доповідач), судді: Подобєд І.М., Орєшкіна Е.В.
Згідно рішення ВРП №1406/0/15-21 від 17.06.2021 року звільнено Широбокову Л.П. з посади судді Центрального апеляційного господарського суду, відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. 
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2021 визначено для розгляду справи №908/2018/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Подобєд І.М., Орєшкіна Е.В.
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. 
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2021 року визначено для розгляду справи №908/2018/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.06.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді: Орєшкіна Е.В.,  Антонік С.Г.)) судове засідання призначено на 30.08.2021 року об 09:30 годину. 
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. 
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2021 року визначено для розгляду справи №908/2018/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.   
28.08.2021 року на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання від  Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" про відкладення  розгляду справи у зв”язку з вирішенням питання щодо  підписання  сторонами мирової угоди.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.08.2021року    розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької  області від  11.11.2019 року у справі №908/2018/19     було відкладено на 23.09.2021 року  на 09:00  годин.
В судове   засідання з`явився представник Дніпропетровської обласної прокуратури та надав свої пояснення щодо апеляційної скарги, представники Бердянської місцевої прокуратури, Бердянської міської ради, м. Бердянськ, Запорізька область та Товариства з обмеженою відповідальністю “БС Проперті” в судове засідання не з`явились, про день, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників провадження у справі.
 В судовому засіданні  23.09.2021року    було оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представника Дніпропетровської обласної прокуратури, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи вбачається, що 28.12.2016 року  відповідач набув право власності на об`єкт нерухомості та 30.03.2018 звернувся до міського голови та Центру надання адміністративних послуг Бердянської міської ради із заявою про надання в оренду земельної ділянки, межі якої визначено в натурі (на місцевості) та без зміни її цільового призначення, площею 3,0281 га (кадастровий номер 2310400000:09:003:0193), яка розташована: м.      Бердянськ, вулиця Консульська,75-з (далі – спірна земельна ділянка).
30.08.2018 сорок дев`ятою сесією VІІ скликання Бердянської міської ради Запорізької області прийнято рішення № 25 "Про передачу в оренду земельних ділянок", яким у пункті 11 вирішено: відмовити у передачі у короткострокову оренду ТОВ "БС Проперті" спірної земельної ділянки для розміщення та обслуговування суспільно-торгового центру строком до 01.08.2023 на підставі статті 60 Земельного кодексу України та статей 88, 90 Водного кодексу України.
03.12.2018 комісією з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних  територіальній громаді міста внаслідок порушення земельного  законодавства складений акт № 1/2018 про визначення збитків власнику землі.
Комісія з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста внаслідок порушень земельного законодавства встановила, що спірна земельна ділянка за функціональним призначенням віднесена до категорії: землі житлової та громадської забудови. Згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником майна, що знаходиться на земельній ділянці є ТОВ "БС "Проперті", номер запису про право власності 18362074 від 28.12.2016. Згідно з інформацією управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради від 11.05.2018 № 636 робочою комісією з огляду земельних ділянок, створеною на підставі розпорядження міського голови від 04.01.2018 № 2-р, проведено візуальний огляд спірної земельної ділянки та встановлено, що на земельній ділянці розташований супермаркет "Сільпо" (колишній "Амстор"). Станом на 03.12.2018 в управлінні земельних відносин виконавчого комітету Бердянської міської ради відсутня інформація про наявність документів на право користування земельною ділянкою.
За результатами перевірки встановлено, що використання спірної земельної ділянки без оформлення відповідного документу, що посвідчує право на земельну ділянку, та державної реєстрації спричинило неодержання Бердянською міською радою доходу у вигляді орендної плати, що, за висновками комісії, є підставою для стягнення збитків. За розрахунком комісії, загальний розмір збитків за період з січня 2017 до жовтня 2018 року становить 1 542 65,45 грн.
11.12.2018 виконавчий комітет Бердянської міської ради прийняв рішення №  445 "Про затвердження протоколу комісії з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста внаслідок порушення земельного законодавства, та актів про визначення збитків власнику землі", згідно з яким: 
1. Затверджено протокол засідання комісії з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді внаслідок порушення земельного законодавства від 15.11.2018 № 03/18. 
2. Затверджено акти про визначення збитків власнику землі від 03.12.2018 №№  1/2018, 2/2018, 3/2018, 4/2018. Боржникам, які зазначені в актах про визначення збитків власнику землі, вирішено відшкодувати визначені збитки в повному обсязі не пізніше 30-ти денного терміну з дня прийняття цього рішення.
14.12.2018 комісією з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста Бердянська внаслідок порушень земельного законодавства, на адресу відповідача було направлено претензію № 04-8310/10 про здійснення до 11.01.2019 оплати заподіяних збитків, внаслідок безоплатного користування спірною земельною ділянкою для розташування супермаркету "Сільпо" за період з 01.01.2017 по 01.11.2018 у сумі 1 542 655,45 грн.
Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті"  із позовом про стягнення доходу, отриманого від безпідставного набутого майна в сумі 1 542  655,45 грн., керівник Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі    Бердянської міської ради посилався на те, що  з моменту виникнення у відповідача права власності на нерухоме майно виник і обовязок зареєструвати відповідні речові права на земельну ділянку, проте відповідач не оформив права користування земельною ділянкою та не сплачує орендну плату за користування нею. Тому, на думку прокурора, відповідач збільшує вартість свого майна, а  Бердянська міська рада не отримує коштів за користування земельною ділянкою комунальної власності, тобто має місце безпідставне збереження орендної плати за рахунок міської ради. 
Обгрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави прокурор посилався на тривалу бездіяльність Бердянської міської ради, яка полягала у невжитті нею заходів із стягнення з відповідача коштів за фактичне користування земельною ділянкою без оформлення відповідного правовстановлюючого документу, в межах своїх повноважень, у тому числі шляхом звернення до суду протягом розумного строку.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідач набув право власності на об`єкт нерухомості у 2016 році, проте з січня 2017 до жовтня 2018 користувався земельною ділянкою без відповідних правовстановлюючих документів, а звернення відповідача із заявою про передання земельної ділянки в оренду та відмова позивача в переданні земельної ділянки в оренду не надає ТОВ "БС Проперті" права безоплатного користування. 
Колегія суддів погоджується з такими  висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий механізм переходу прав на землю, пов`язаний із переходом права на будинок, будівлю або споруду, визначено у статті 120 Земельного кодексу України.
Так, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача (частина 2     статті 120 Земельного кодексу України). Набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці, є підставою припинення права користування земельною ділянкою у попереднього землекористувача (пункт “е” частини 1     статті 141 цього Кодексу).
За змістом   глави 15 Земельного кодексу України, право користування земельною ділянкою комунальної власності реалізується, зокрема, через право оренди.
Частина 1  статті 93 Земельного кодексу України  встановлює, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Землекористувачі також зобов`язані своєчасно сплачувати орендну плату (пункт “в” частини 1 статті 96 Земельного кодексу України).
Право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цього права (стаття 125 Земельного кодексу України).
Отже, за змістом указаних приписів виникнення права власності на будинок, будівлю, споруду не є підставою для виникнення права оренди земельної ділянки, на якій вони розміщені та яка не була відведена в оренду попередньому власнику. Право оренди земельної ділянки виникає на підставі відповідного договору з моменту державної реєстрації цього права.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 по справі №629/4628/16-ц (провадження №14-77цс18). 
Як  встановлено судом першої інстанції, відповідач є власником  комплексу будівель та споруд, розташованих по  вулиці Консульська 75-з у місті Бердянську на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 28.12.2016 року, проте, право  користування земельною ділянкою під зазначеним об`єктом нерухомості не  оформив з 2017 року.
Згідно положень статті 116 Земельного кодексу  України громадяни та юридичні особи набувають право власності  та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням  органів виконавчої влади  або органів місцевого  самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом  або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Статтею 125 Земельного кодексу України  передбачено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Оскільки відповідач, як власник  нерухомого майна, розташованого на спірній земельній ділянці, не оформив  та не зареєстрував  право користування земельною ділянкою, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач  безпідставно набув  майно - грошові кошти у вигляді   несплаченої орендної плати за користування земельними ділянками.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 1212 Цивільного кодексу України     особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення     глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
Таким чином, обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.
Підстави відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам визначені статтею 156 Земельного кодексу України, а саме власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок: а) вилучення (викупу) сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для потреб, не  пов`язаних із сільськогосподарським та  лісогосподарським виробництвом; б) тимчасового зайняття сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для інших видів використання; в) встановлення обмежень щодо використання земельних ділянок; г) погіршення якості ґрунтового покриву  та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників; г-1) приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний  для використання стан; д) неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки; е) використання земельних ділянок для потреб нафтогазової галузі. 
У відповідності до положень  статті 157 Земельного кодексу України  відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни  та юридичні особи, які  використовують земельні ділянки, а також органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів або погіршує якість земель, розташованих  у зоні  їх впливу, в тому числі внаслідок хімічного і радіоактивного забруднення території, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами.
Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме: постановою КМ України  від 19.04.1993 № 284 “Про порядок визначення та відшкодування збитків  власникам  землі та землекористувачам”.
Згідно встановленого порядку власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості  ґрунтового покриву  та інших корисних властивостей  земельних ділянок  або приведенням їх у непридатний  для використання стан  та неодержання доходів  у зв`язку  з  тимчасовим невикористанням  земельних ділянок.
Пунктом 2 порядку  встановлено, що  розміри збитків визначаються комісіями, створеними  Київською та Севастопольською  міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими органами  сільських, селищних, міських рад. До складу  комісій включаються  представники Київської, Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчих  органів сільських, селищних, міських рад ( голови комісій), власники землі або землекористувачі (орендарі), яким заподіяні збитки, представники підприємств, установ, організацій та громадяни, які будуть їх відшкодовувати, представники територіальних  органів Держгеокадастру, Держекоінспекції, фінансових органів, органів у справах містобудування і архітектури. 
Результати роботи  комісій оформлюються відповідними  актами, що затверджуються  органами, які створили ці комісії.
Порядком встановлено, що відшкодуванню підлягають, зокрема,  збитки  власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані  доходи, якщо вони  обґрунтовані.
Неодержаний  доход – це доход, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок  її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості  землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням  у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян.
Розміри збитків визначаються в повному обсязі відповідно до реальної вартості майна на момент заподіяння збитків, проведених або необхідних витрат  на поліпшення  якості  земель           ( з урахуванням ринкової  або відновної вартості). 
Збитки відшкодовуються  власникам землі і землекористувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних  коштів не пізніше ніж протягом одного місяця після затвердження  актів комісій, а у разі вилучення  ( викупу) земельних ділянок  - після прийняття відповідним органом виконавчої влади  або органом місцевого самоврядування рішення про вилучення (викуп) земельних ділянок  в межах їх повноважень у період до державної реєстрації підприємством, установою, організацією або громадянином речового права на земельну ділянку у порядку, встановленому Законом України  “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень”.
Відповідно до статті 377 ЦК України, статті 120 Земельного кодексу України  до  особи, яка набула право власності на житловий будинок ( крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування  на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового  призначення в обсязі та на умовах, встановлених  для попереднього землевласника ( землекористувача).
Згідно  положень статті 206 Земельного кодексу України використання  землі в України є платним. Плата за землю  справляється відповідно до закону.
У відповідності до  положень Податкового  кодексу України орендна плата за земельні  ділянки державної та комунальної власності є обов`язковим платежем, а його  розмір визначається на підставі законодавчих актів.
Відповідно до вимог статті 21 Закону  України “Про оренду землі” та пункту 14.1.136 Податкового кодексу України орендна плата за земельні ділянки державної і комунальної власності – обов`язковий платіж, який орендар  вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою.
Оскільки  з  січня 2017 по жовтень 2018 року  відповідач користувався земельною ділянкою  площею 3,0281 га ( кадастровий номер 2310400000:09:003:0193), розташованою  за адресою: вулиця Консульська ( до перейменування – вулиця Комунарів), 75-з без відповідних правовстановлюючих документів, внаслідок  чого комісією з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста  внаслідок порушень земельного законодавства  визначений розмір збитків за період з 01.01.2017 по 01.11.2018 у сумі  1 542   655,45 грн., господарський  суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про стягнення  означеної суми з відповідача  на користь позивача.
При цьому, доводи  апелянта про відсутність його вини, є неспроможними з огляду на наступне.
Так, як вбачається з матеріалів справ, відповідач   набув нерухоме майно у власність  ще   у грудні 2016 року, проте   за оформленням земельної ділянки звернувся лише у березні 2018 року, що свідчить про тривалу бездіяльність відповідача  щодо  оформлення права користування земельною ділянкою.
Посилання апелянта  на те, що право користування земельною ділянкою не оформлене з вини позивача з тих підстав, що у м. Бердянськ немає документації із землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги, що підтверджується листом виконавчого комітету Бердянської міської ради від 26.04.2019р. № 01-1746/31, не спростовують  факт використання  відповідачем земельної ділянки без  отримання правовстановлюючих документів.
Положення статті 1212 ЦК України в даному впадку застосовуються незалежно  від того, чи було   безпідставне набуття або збереження майна результатом  поведінки  набувача майна, потерпілого, інших осіб  чи наслідком події.
Так, рішення Бердянської міської ради № 25 від 30.08.2018, яким  відповідачу відмовлено у передачі у короткострокову оренду  спірної земельної ділянки для розміщення та обслуговування суспільно-торгового центру строком до 01.08.2023 на підставі статті 60 Земельного кодексу України та статей 88, 90 Водного кодексу України,  є чинним, доказів його оскарження  суду не надано, а   тому   існування даного рішення не  звільняло відповідача  від   плати  за користування земельною ділянкою.
Інші доводи апелянта  є неспроможними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Щодо існування   підстав для представництва інтересів держави  прокуратурою, що не було зазначено в апеляційній скарзі відповідача, проте, на що посилався відповідач у   письмових поясненнях   від 30.09.2020 року, наданих   суду апеляційної інстанції (а.с. 220 т. 2)  колегія суддів зазначає наступне.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. 
Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.  
Таким чином, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Як вбачається з матеріалів справи, обгрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави прокурор посилався на тривалу бездіяльність Бердянської міської ради, яка полягала у невжитті нею заходів із стягнення з відповідача коштів за фактичне користування земельною ділянкою без оформлення відповідного правовстановлюючого документу, в межах своїх повноважень, у тому числі шляхом звернення до суду протягом розумного строку.
Тобто,  прокурор дотримався   вимог ст. 23 Закону України « Про прокуратуру»,  вказавши, у чому    вбачається порушення  інтересів держави, визначив  орган, уповноважений державою здійснювати   відповідні функції у спірних правовідносинах  та    зазначив про невжиття відповідним органом протягом розумного строку  заходів щодо  усунення порушень інтересів держави.
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор  листами  від 31.01.2019 № 01-0451/37 та від 19.07.2019 № 05-2848/37 повідомляв міську раду про  порушення відповідачем вимог  законодавства в частині  несплати  за користування  земельною ділянкою.
Проте,  Бердянська міська рада, як   уповноважений орган  не здійснив   заходів щодо захисту інтересів територіальної громади міста Бердянськ шляхом звернення до суду з відповідним позовом. 
При цьому, з урахуванням  дат  повідомлення  прокурором  позивача про виявлені порушення, та не вжиття   відповідних заходів,   колегія суддів вважає, що  прокурор звернувся до суду із позовом протягом розумного строку і позивач  мав   достатньо часу  для самостійного звернення до суду,   проте,  не  скориствася таким правом.
З огляду на вищезазначене,  у прокурора були  підстави для представництва  інтересів держави  та  було дотримання  ним порядку,  встановленому ст. 23 Закону України « Про прокуратуру».
Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення  суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" -  залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької  області від  11.11.2019 року у справі №908/2018/19 -  залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "БС Проперті".   
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та  випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 30.09.2021року.

Головуючий суддя                                                                        О.В.Березкіна     
                         
Суддя                                                                                              С.Г.Антонік

Суддя                                                                                              О.Г.Іванов