УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/9659/19 Головуючий у 1-й інст. Лєдньов Д. М. 
Категорія 84 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

                головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
за участі секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
                       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №296/9659/19 за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору: приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Ковальський Максим Романович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Волкова Євгенія Олегівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» 
на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2020 року, яке ухвалене під головуванням судді Лєдньова Д.М. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 , через представника ОСОБА_3 , звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (далі – ТзОВ «Вердикт Капітал» або товариство). Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 02 березня 2019 року №399, що вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С., про звернення стягнення на автомобіль марки/моделі Mitsubishi Grandis Sport, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , рік випуску 2007, що належить на праві власності ОСОБА_1 з метою задоволення вимог стягувача – ТзОВ «Вердикт капітал» в сумі 212 304,59 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету застави. Позов обґрунтовано тим, що між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» 05 грудня 2007 укладений договір застави автотранспортного засобу №PCL-010/042/2007 (майнова порука). Вказаний договір є договором забезпечення за кредитним договором від 05 грудня 2007 року №PCL-010/042/2007, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 . У серпні позивач дізнався, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р. від 08 квітня 2019 року відкрите виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису від 22 березня 2019 року №399, вчиненого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження, позивач дізнався, що нотаріус звернув стягнення на предмет застави за вищевказаним договором – автомобіль марки/моделі Mitsubishi Grandis Sport, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , рік випуску 2007, що належить на праві власності ОСОБА_1 з метою задоволення вимог стягувача – Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» в сумі 212 304,59 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету застави. Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено із порушення вимог чинного законодавства, а тому не підлягає виконанню. Нотаріусом не перевірено безспірність суми заборгованості на підставі первинних документів, оформлених відповідно до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Окрім того, з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що унеможливлює видачу виконавчого напису з огляду на приписи ст.88 Закону України «Про нотаріат». Також посилається на те, що при вчинені нотаріальної дії нотаріус керувався п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При цьому, постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року пункти 1. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 визнано незаконними, не чинними і такими, що скасовані постановою Київського апеляційного адміністративного від 22 лютого 2017 року.

Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 14 вересня 2020 року позов задоволено та вирішено питання судових витрат.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ТзОВ «Вердикт капітал» подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Доводи апеляційної скарги грунтуються на тому, що суд при розгляді справи не в повному обсязі перевірив, чи насправді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису існувала заборгованість та чи була вона саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на вчинення нотаріусом виконавчого напису. Вважає, що на момент звернення з заявою про здійснення виконавчого напису заборгованість була наявна та її безспірність підтверджується документами, поданими відповідно до переліку. Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно звільнив від цивільно-правової відповідальності боржника перед новим кредитором – ТзОВ «Вердикт Капітал».

Представник позивача подала відзив на апеляційну скаргу. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Зазначає, що суд першої інстанції при розгляді спору витребував від приватного нотаріуса копію нотаріальної справи, яка була заведена в порядку вчинення виконавчого напису, що оспорений у судовому порядку. Банк (первісний кредитор) пропустивши строк на звернення з вимогою до боржника, відступив право вимоги на користь фінансових компаній. Зміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності у відповідності до ст.262 ЦК України.

Учасники справи про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не спрямовували. Відповідно до змісту частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи не перешкоджає її розгляду.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що 05 грудня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №CL-010/042/2007, за умовами якого банк надав ОСОБА_2 кредитні кошти у розмірі 28 739,52 доларів США на придбання автомобіля «Mitsubishi Grandis 2.4 Sport». Дата остаточного повернення кредиту 05 грудня 2014 року (а.с.12 т.1).

Із метою забезпечення виконання основного зобов`язання 05 грудня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладений договір застави, згідно з умовами якого позивач передав в заставу банку транспортний засіб Mitsubishi Grandis 2.4 Sport, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , рік випуску 2007 (а.с.13-15 т.1).

05 листопада 2010 року між ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», та ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» укладений договір про відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 05 листопада 2010 року за реєстровим №8676 (а.с.207-208 т.1). На підставі договору факторингу від 26 вересня 2018 року №4-09/18 до ТзОВ «Вердикт Капітал» від ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшло право грошової вимоги відносно позичальника ОСОБА_2 (а.с.211-217 т.1).

На підставі заяви ТзОВ «Вердикт Капітал» приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюком В.С. вчинений виконавчий напис від 22 березня 2019 року №399 про звернення стягнення на рухоме майно, а саме автомобіль: марка Mitsubishi Grandis 2.4 Sport, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , рік випуску 2007 (а.с.11 т.1). За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного рухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТзОВ «Вердикт Капітал» за період із 26 вересня 2018 року по 01 березня 2019 року в сумі 7 841,07 доларів США, що становить 210 604,59 грн., яка складається із: заборгованості за тілом кредиту – 6 673,06 доларів США, еквівалентно 179 232,82 грн; заборгованості за процентами – 675,95 доларів США, еквівалентно 18 155,45 грн; нарахованих процентів 492,06 доларів США, еквівалентно 13 216,32 грн. За вчинення виконавчого напису – 1 700 грн. Отже, загальна сума стягнення з боржника ОСОБА_2 та користь ТзОВ «Вердикт Капітал» становить 212 304,59 грн.

Згідно з частиною першою статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Статтею 20 Закону України «Про заставу» передбачено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

У частині першій статті 23 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Частина перша статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», передбачає, що обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання.

Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вимоги Закону є імперативними, а не виконуються на розсуд стягувача.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса»  (далі - Перелік) для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу в судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Згідно з пунктами 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв`язку рекомендовані листи підлягають доставці додому. Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Так, матеріали справи містять досудову вимогу ТзОВ «Вердикт Капітал» від 07 березня 2019 року №1814 щодо усунення порушення кредитних зобов`язань, яка відправлялася на адресу ОСОБА_2 (а.с.218 т.1). У вимозі товариство зазначило про існуючу станом на 01 березня 2019 року заборгованість за кредитним договором у сумі 7 841,07 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 01 березня 2019 року становило 210 604,59 грн. Також, у вимозі ТзОВ «Вердикт Капітал» вимагало терміново, у семиденний строк з моменту отримання вимоги, виконати зобов`язання за кредитним договором. Наголошено, що лист-вимога вважається вимогою про усунення порушення кредитних зобов`язань. Попереджено, що у випадку непогашення заборгованості за кредитним договором кредитор буде вимушений здійснити стягнення заборгованості у безспірному порядку, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса або іншим способом на власний вибір Кредитора.

Вищевказана вимога 11 березня 2019 року була надіслана ОСОБА_2 , що підтверджується сформованим на відправлення списком №6758 (а.с.219 т.1). 

Однак, матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_2 вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаної вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Окрім того, вимога про усунення порушення кредитних зобов`язань взагалі не направлялася ОСОБА_1 , як поручителю за кредитним договором та власнику заставного майна, що свідчить про необізнаність позивача з намірами ТзОВ «Вердикт Капітал» щодо звернення стягнення на предмет застави.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що скаржником не доведено належне повідомлення боржника та його поручителя щодо заборгованості, а тому відсутні докази її безспірності. Доводи апеляційної скарги з цього приводу висновків суду першої інстанції не спростовують.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02 липня 2019 року в справі №916/3006/17 зробила правовий висновок про те, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові аналізувала інші відносини і вказувала на подібність строку зазначеного у статті 88 Закону України «Про нотаріат» зі строком позовної давності, який визначений статтею 256 ЦК України в контексті застосування єдиного трирічного строку для захисту прав як фізичних так і юридичних осіб.

Строк визначений у статті 88 Закону України «Про нотаріат» відноситься до строків захисту цивільних прав, однак це не свідчить про розповсюдження на нього правил статті 264 ЦК України щодо переривання перебігу позовної давності.

Позовну давність слід відрізняти від інших видів строків захисту цивільних прав. Так, не є позовною давністю строк для вчинення виконавчих написів та деякі інші строки. До вказаних строків правила глави 19 ЦК України про зупинення, переривання, поновлення позовної давності не застосовуються.

Зі змісту кредитного договору від 05 грудня 2007 року вбачається, що остаточний строк повернення кредиту - 05 грудня 2014 року (а.с.12 т.1). Виконавчий напис нотаріусом вчинено 22 березня 2019 року (а.с.11 т.1). Отже, виконавчий напис вчинений нотаріусом через 4 років та 3 місяця після настання остаточного строку повернення кредиту, в той час, як статтею 88 Закону України «Про нотаріат» допускається лише трирічний строк для вчинення такої дії з часу настання остаточного строку для повернення кредиту. Тобто, виконавчий напис мав бути вчинений нотаріусом не пізніше 05 грудня 2017 року, а натомість у порушення вимог Закону вчинений 22 березня 2019 року.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виконавчий напис нотаріуса вчинено поза межами трирічного строку, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та вважає, що перериватися чи поновлюватися такий строк не може, оскільки він є присічним.

Інші доводи апеляційної скарги також не змінюють висновків суду першої інстанції та з огляду на викладене вище та додаткового правового обґрунтування не потребують. Посилання на правові висновки Верховного Суду, які висловлені не за тотожними обставинами, які мають місце у даній справі, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Відповідно до п. 4 частини першої ст.376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У мотивувальній частині свого рішення суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позов підлягає до задоволення, тобто виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню, але у резолютивній частині цього не зазначив. За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду змінює рішення суду першої інстанції та доповнює абзац другий резолютивної частини після слова «визнати» словами наступного змісту: «таким, що не підлягає виконанню». У решті рішення залишається без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» задовольнити частково.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2020 року змінити, доповнивши абзац другий резолютивної частини після слова «визнати» словами наступного змісту: «таким, що не підлягає виконанню».
У решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 15 липня 2021 року.