ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
06 липня 2021 року           справа №200/11733/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Міронової Г.М., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина № НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року (повне судове рішення складено 22 лютого 2021 року в м. Слов`янську) у справі № 200/11733/20-а (суддя в І інстанції Стойка В.В.) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина № НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

                                                          УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Донецького прикордонного загону  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на підставі рішення суду від 24.03.2020, яке набуло законної сили 28.09.2020, йому було присуджено до виплати компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки та грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні. Проте фактично вказані суми були виплачені 23.11.2020, що, на думку позивача, порушує вимоги ст. 116, 117 КЗпП України, та що стало приводом звернення до суду.
На підставі вказаного позивач просив зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 25 березня 2020 року по 23 листопада 2020 року із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року задоволено частково.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити позивачу середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 25 березня 2020 року по 23 листопада 2020 року.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду змінити, виклавши у відповідній редакції до заявлених позовних вимог, резолютивну частину рішення. 
Позивач зазначає, що критерієм для визначення питання компенсації утриманого податку з доходів фізичних осіб є ідентифікація виплаченого доходу як грошового забезпечення в зв`язку з виконанням обов`язків несення військової служби.
Відповідач також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, зобов`язавши відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 25 березня 2020 року по 23 листопада 2020 року, не врахував принцип співмірності, з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком, обставин за яких було встановлено наявність, дії відповідача щодо її виплати.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі позивача, залишити без задоволення, а апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 24.03.2020, яке набуло законної сили 28.09.2020, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період за 2015 - 2016 роки, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день його звільнення з військової служби 07 квітня 2016 року. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати на виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період із 2015 року по 2016 рік, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день звільнення його з військової служби у запас Збройних Сил України 07 квітня 2016 року. Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення 07.04.2016 остаточного розрахунку при звільненні ОСОБА_1  з військової служби у запас Збройних Сил України. Зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.04.2016 по 24.03.2020 (день постановлення місцевим адміністративним судом рішення у даній справі).
Згідно платіжних доручень № 3799, 3800, 3803, рішення суду було фактично виконано 23.11.2020.
З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.
Порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні працівника визначений Кодексом законів про працю України    (далі -    КЗпП).
Відповідно до приписів частини першої статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналізуючи вищезгадані норми матеріального права, Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року в справі № 21-1765а15 дійшов висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП. При цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, за висновком Верховного Суду України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати належних працівникові при звільненні сум.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 21 листопада 2011 року у справі № 6-60цс11, встановивши, що працівникові в день звільнення не були сплачені всі належні від підприємства суми, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.
За таких обставин, суд першої інстанції, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України дійшов висновку про задоволення позову в частині зобов`язання нарахувати і виплатити ОСОБА_2 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні  з військової служби за період з 25.03.2020 по 23.11.2020.
Спершу апеляційний суд зазначає, що навівши в якості обґрунтування для задоволення позову постанову Верховного Суду України від 21 листопада 2011 року у справі № 6-60цс11, якою як спосіб захисту прав визначено стягнення конкретних сум, суд першої інстанції застосував інший спосіб захисту прав – зобов`язання вчинити певні дій – нарахувати та виплатити середній заробіток.
Отже, рішення місцевого суду в цій частині не може залишатись незмінним.
Щодо наявності у позивача права на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні – поширення на спірні правовідносини приписів статей 116, 117 КЗпП України.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.

При цьому відповідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, наведеній в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в своїй постанові від 30 листопада 2020 року в справі № 480/3105/19 також повторив, що «стаття 116 КЗпП оперує поняттям «всі суми, що належать працівнику», а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні» (п.52).
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
З цих підстав апеляційний суд не бере до уваги висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 04 березня 2020 року у справі № 802/1854/17-а.
Таким чином, позивач має право на стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні.

Щодо середньоденного розміру грошового утримання.
Середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за весь період затримки обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до пункту 2 цієї Постанови обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, пунктом 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, встановлено, що при виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовцям обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Дослідженням довідки відповідача від 22.06.2021 № 490 встановлено, що в кожному з двох місяців, які передували звільненню: як у лютому, так і у березні 2016 року позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі по 7125,00 грн, кількість календарних днів – 60.
Отже, середньоденний розмір грошового утримання позивача становить 7125 грн * 2 / 60 календарних днів = 237,50 грн.

Щодо доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції розміру недоплаченої суми.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в своїй постанові від 30 листопада 2020 року в справі № 480/3105/19 зробив наступні правові висновки:
«58. Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
59. Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
60. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
61. Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.».
Як вбачається з довідки відповідача від 22.06.2021 № 491, в квітні 2016 року при звільненні ОСОБА_1 було нараховано 15389,37 грн.
Відповідно до розрахунково-платіжної відомості № 296 на виконання рішення суду в листопаді 2020 року ОСОБА_1 нараховано компенсації за невикористані додаткові відпустки як учаснику бойових дій в сумі 6650 грн.
Отже, загальний розмір сум, які підлягали виплаті позивачу при звільненні складав 22 039,37 грн. 
Відтак, розмір несвоєчасно сплаченої суми складає 30,17% від загальної суми, що належала виплаті при звільненні.
За період, який зазначено в позові (з 25 березня 2020 року по 23 листопада 2020 року), кількість календарних днів (затримка розрахунку) складає 243 дні.
Як зазначалось вище, середньоденний заробіток позивача складає 237,50 грн.
Відтак, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку слід обрахувати наступним чином: 237,50 * 243 * 30,17% = 17 411,86 грн.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача підлягає частковму задоволенню, а рішення місцевого суду – скасуванню.
При цьому апеляційний суд вважає ефективним способом відновлення порушених прав позивача стягнення вказаних вище сум на його користь з відповідача, як то визначив Верховний Суд у наведеній вище справі № 480/3105/19.

З приводу позовних вимог щодо  компенсації сум податку з доходів  фізичних осіб відповідно до п. 2 Порідку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15.01.2004 № 44, суд зазначає наступне. 
Умови та механізм щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу (в тому числі відрядженими до органів виконавчої влади та інших цивільних установ), співробітниками Служби судової охорони у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошова компенсація), визначено Порядком виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 N 44, (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.01.2005 N 17) (далі - Порядок).
Пунктами 2-5 Порядку визначено, що грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
Аналізуючи вищенаведені положення суд зауважує, що право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 25.03.2020 року по 23.11.2020 року позивач набув не у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а через несвоєчасне виконання відповідачем обов`язку, встановленого рішенням суду, а відтак позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Отже, в цій частині рішення місцевого суду відповідає вимогам законності та обґрунтованості, тому скасуванню не підлягає, а апеляційна скарга позивача має бути залишена без змін.
Підсумовуючи, відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Підстав для розподілу судових витрат немає.
Керуючись статтями  250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства  України, -          

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина № НОМЕР_1 ) – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/11733/20-а – скасувати частково.
Абзац другий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/11733/20-а викласти в наступній редакції:
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 березня 2020 року по 23 листопада 2020 року в сумі 17 411 (сімнадцять тисяч чотириста одинадцять) гривень 86 копійок, з якої відрахувати податки та інші обов`язкові платежі.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 200/11733/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 06 липня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                       І. В. Сіваченко

Судді                                                                                  Г. М. Міронова

                                                                                                                                                                                                                                      Т. Г. Гаврищук