ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року	Львів	Справа № 463/5334/21 пров. № А/857/11219/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 20 травня 2021 року (ухвалене головуючим – суддею Гирич С.В. о 12 год. 58 хв. у м. Львові) у справі № 463/5334/21 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,
                                                        ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про продовження строку затримання громадянина Ісламської Республіки Іран громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що відповідач, діючи у складі групи осіб, здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 661 прикордонного знаку, територія Карівської сільської ради Сокальського району Львівської області, перетинання державного кордону з України в Республіку Польща внаслідок чого був затриманий посадовими особами прикордонної варти Республіки Польща. 20.11.2020 о 20 год. 00 хв. на підставі ст.ст. 3, 5 Угоди між Україною та Європейським співтовариством «Про реадмісію осіб» даного громадянина було передано на територію України представникам відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Львівського прикордонного загону. 21.11.2020 року про його затримання проінформовано Посольство Ісламської Республіки Іран в Україні та ДКС Міністерства закордонних справ України. 23.11.2020 Сокальським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення. 23.11.2020 Личаківським районним судом м. Львова відносно відповідача прийнято рішення про примусове видворення, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. В ході з`ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідач на територію України в`їхав встановленим порядком 21.04.2018 через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль». Проте, до органів міграційної служби в порядку визначеному «Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2012 № 150, з метою продовження терміну перебування на території України не звертався. Таким чином в порушення вимог ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України) відповідач перебуває на території України незаконно. У зв`язку із прийняттям рішення про затримання з метою ідентифікації та подальшого примусового видворення, 14.12.2020 відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області. Тому, враховуючи викладене, недодержання вимог ч. 13 ст. 289 КАС України, а саме неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 29 Конституції України, позивач змушений звернутись до суду із позовом. про продовженнґ строку затримання відповідача.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 20.05.2021 адміністративний позов задоволено продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, а саме до 20 год. 00 хв. 20.11.2021.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що є доведеним, що особа відповідача не є ідентифікованою, оскільки не одержано інформацію з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, а також, що відповідач не співпрацює з органами державної міграційної служби та не бажає отримати паспорт країни походження і внаслідок цього виконати рішення про примусове видворення відповідача без документів не можливо.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що матеріали справи про примусове видворення містять дактилокарту з його відбитками пальців, які він також не заперечував надати  представникам позивача, копію паспорту та копії посвідки, на підставі якої він проживав в Україні. Крім цього вказує, що в Україні проживав законно, в шлюбі з громадянкою України, в органах ДМС України наявна вся інформація. Зазначає, що він не відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для примусового видворення, його особу ідентифіковано, а судове рішення про примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом року не виконано. 
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції — скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідач, діючи у складі групи осіб, здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 661 прикордонного знаку, територія Карівської сільської ради Сокальського району Львівської області, перетинання державного кордону з України в Республіку Польща внаслідок чого був затриманий посадовими особами прикордонної варти Республіки Польща.
20.11.2020 о 20 год. 00 хв. на підставі ст.ст. 3, 5 Угоди між Україною та Європейським співтовариством «Про реадмісію осіб» даного громадянина було передано на територію України представникам відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Львівського прикордонного загону. 
21.11.2020 про його затримання проінформовано Посольство Ісламської Республіки Іран в Україні та ДКС Міністерства закордонних справ України.
23.11.2020 Сокальським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення. 
23.11.2020 Личаківським районним судом м. Львова відносно відповідача прийнято рішення про примусове видворення, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. В ході з`ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідач на територію України в`їхав встановленим порядком 21.04.2018 через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль». Проте, до органів міграційної служби в порядку визначеному «Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2012 № 150, з метою продовження терміну перебування на території України не звертався. 
14.12.2020 відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області.
З метою видворення відповідача Львівським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України вживались заходи щодо його ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення в країну походження, а саме: 30.11.2020 року до Посольства Ісламської Республіки Іран (далі - Посольство) позивачем направлено запит за №21/13707 з метою ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення (а.с. 13). 
У зв`язку із відсутністю відповіді від Посольства Львівським прикордонним загоном 07.04.2021 повторно направлено запит за №21/4883 щодо ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення (а.с. 14). 
Перебуваючи у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні  відповідач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Листом від 12.05.2021 № 04-02/440 начальника Львівського прикордонного загону повідомлено, що 12.05.2021 відповідач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Враховуючи те, що термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 20.05.2021, покликаючись на наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, а саме до 20 год. 00 хв. 20.11.2021.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами ч. 11-13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відтак ч. 13 ст. 289 КАС України встановлено вичерпний перелік підстав за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства.
Так згідно доводів позивача станом на момент подання заявленого позову та розгляду цієї справи відсутня співпраця з боку відповідача під час процедури його ідентифікації, а також не одержано інформації з країни громадянської належності відповідача та документів, необхідних для ідентифікації особи.
Однак колегія суддів критично ставиться до таких доводів позивача, оскільки в апеляційній скарзі зазначено та підтверджується матеріалами справи, що громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 не відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для примусового видворення, його особу ідентифіковано копіями паспорта, посвідки на тимчасове проживання, свідоцтвом про шлюб, карткою платника податків, а судове рішення про примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом тривалого часу не виконано
Більше того, потрібно зазначити, що положення ст. 289 КАС України чітко визначають, як види заходів, що можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, так і мету застосування таких заходів, а також чітко визначають підстави для їх застосування.
Разом з цим, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.
Керуючись наведеним вище та враховуючи те, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового видворення, а судове рішення про її примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом тривалого часу не виконано, підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку його затримання за таких умов відсутні.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених п. 13 ст. 289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п. 11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до ч. 2 ст. 6, ч. 1, 2 ст. 7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Ісламської Республіки Іран громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.  При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
                                                      ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 20 травня 2021 року у справі № 463/5334/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 07.07.2021