П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/31/21	

Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Херсон
                                                                                                             Повний текст судового рішення складений 11.02.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови, - 

В С Т А Н О В И В:

28.12.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання протиправними дій старшого державного виконавця щодо винесення постанови від 02.11.2020р. про відкриття виконавчого провадження №63465011; визнання протиправною та скасування постанови старшого державного виконавця від 02.11.2020р. про відкриття виконавчого провадження №63465011 з виконання постанови державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) від 02.11.2020р. ВП №63240333 про стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 82634,90грн.
В обґрунтування позову зазначено, що у державного виконавця були відсутні підстави для стягнення виконавчого збору визначеного спірною постановою про відкриття виконавчого провадження.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11.02.2021р. позов задоволений, оскільки виконавчий збір повинен стягуватись лише  з фактично стягнутої  на користь стягувача суми.  Так як виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, суд першої інстанції вважав, що у державного виконавця були відсутні правові підстави для стягнення з боржника виконавчого збору.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції, при вирішенні справи норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апелянт зазначає, що позивач помилково пов`язує розмір стягнення виконавчого збору із реальним стягненням грошових коштів на користь стягувача, оскільки такий висновок не відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження».
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що 01.07.2016р. Новотроїцьким районним судом Херсонської області  видано виконавчий лист №662/2561/13-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь Кредитної спілки «Громада» заборгованості за кредитним договором  в сумі 826349грн., яка складається із заборгованості за кредитом – 628677,27грн. та заборгованості по процентам за користування кредитом – 197672,12грн. 
Постановою старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) відкрито виконавче провадження №63240333 з виконання виконавчого листа Новотроїцького районного суду Херсонської області №662/2561/13-ц від 01.07.2016р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Кредитної спілки «Громада» заборгованості за кредитним договором  в сумі 826349грн., яка складається із заборгованості за кредитом – 628677,27грн. та заборгованості по процентам за користування кредитом – 197672,12грн. 
Крім того, постановою старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ВП №63240333 стягнуто з ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 82634,90грн. /а.с.35-36/
26.10.2020р. Кредитна спілка «Громада» подала до Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) заяву про повернення виконавчого листа Новотроїцького районного суду Херсонської області №662/2561/13-ц від 01.07.2016р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Кредитної спілки «Громада» заборгованості за кредитним договором  в сумі 826349грн., яка складається із заборгованості за кредитом – 628677,27грн. та заборгованості по процентам за користування кредитом – 197672,12грн, на підставі ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження». /а.с.34/
Постановою старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) від 30.10.2020р. ВП №63240333, на підставі заяви Кредитної спілки «Громада» та п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий лист №662/2561/13-ц, виданий 01.07.2016р. Новотроїцьким районним судом Херсонської області, повернуто стягувачу. Припинено чинність арешту майна боржника та скасовано інші заходи примусового виконання рішення. /а.с.8/
В подальшому, постановою старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса)  від 02.11.2020р. відкрито виконавче провадження №63465011 з виконання постанови державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) від 02.11.2020р. ВП №63240333 про стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 82634,90грн. /а.с.6/
Не погоджуючись з постановою від 02.11.2020р. про відкриття виконавчого провадження  №63465011, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступних висновків.
За приписами ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р.                   №1404-VIII (надалі – Закон України №1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За статтею 10 Закону України №1404-VIII заходами примусового виконання рішень є:             1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України №1404-VІІІ виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з п.1 ч.1 ст.26 Закону України №1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст.3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вищезазначеної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Так, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.27 Закону України №1404-VІІІ у редакції, яка була чинна до 28.08.2018р., виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
За приписами п.п.1-6 ч.5 ст.27 Закону України №1404-VIII виконавчий збір не стягується: за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; у разі виконання рішення приватним виконавцем; за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Частиною 9 вищезазначеної статті обумовлено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі п.9 ч.1 ст.39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.37 Закону України №1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення.
За правилами ч.5 ст.37 Закону України №1404-VIII повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених ст.12 цього Закону.
Приписами ст.ст.40, 42 Закону України №1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Частиною третьою ст.40 Закону України №1404-VІІІ встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених п.п.1, 3, 4, 6 ч.1 ст.37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених п.п.1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого ч.9 ст.27 цього Закону), 11, 14 і 15 ч.1 ст.39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з ч.4 ст.42 Закону України №1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження (до яких частина перша статті 42 Закону відносить також виконавчий збір) виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Отже, з аналізу вищенаведених норм Закону України №1404-VІІІ (у редакції, що діяла до 28.08.2018р.), слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Між тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» від 03.07.2018р. №2475-VIII, який набрав чинності 28.08.2018р., внесено зміни до ст.27 Закону України №1404-VІІІ.
З урахуванням наведених змін, за змістом ст.27 Закону України №1404 - VІІІ виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Тобто, з урахуванням редакцій Закону України №1404-VIII, які були чинними у період існування заборгованості позивача, база обрахунку виконавчого збору змінювалась, а саме: в період до 28.08.2018р. розмір виконавчого збору становив 10 відсотків фактично стягнутої суми, а у період після 28.08.2018р. - 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999р. у справі № 1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надано офіційне тлумачення ч.1 ст.58 Конституції України, а саме положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Отже, положення ст.27 Закону України №1404-VІІІ в редакції, яка була чинна до 28.08.2018р., зменшували відповідальність позивача, як боржника, у порівнянні з нормами ст.27 Закону України №1404-VІІІ в редакції, яка була чинна після 28.08.2018р., оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанов Верховного Суду від 12.08.2020 р. у справі №1340/5053/18; від 28.10.2020р. у справі №400/878/20.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що  постанова старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ВП №63240333 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 82634,90грн. не є предметом розгляду даної справи.
Позивач оскаржує дії старшого державного виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та саму постанову старшого державного виконавця від 02.11.2020р. про відкриття виконавчого провадження №63465011 з виконання вищезазначеної постанови державного виконавця.
При цьому, доказів визнання протиправною та скасування постанови старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ВП №63240333 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 82634,90грн. до суду не надано.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.3 Закону України №1404-VIII підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема, постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.
Згідно п.1 ч.1 ст.26 Закону України №1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст.3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною 5 ст.26 Закону України №1404-VIII визначено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що нормами Закону України №1404-VIII чітко визначено про те, що постанова державного виконавця про стягнення виконавчого збору, що набрала чинності, є виконавчим документом та підлягає обов`язковому виконанню. 
Отже, дії старшого державного виконавця щодо винесення постанови від 02.11.2020р. про відкриття виконавчого провадження №63465011 відповідали Закону України №1404-VIII, а тому вказана постанова про відкриття виконавчого провадження є правомірною та не підлягає скасуванню.

Щодо доводів апелянта про пропуск строку звернення позивача з даним позовом до суду, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно з ч.3, 5 ст.122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. 
Відповідно до ч.ч.1-2 ст.287 КАС України учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
Позовну заяву може бути подано до суду, зокрема,  у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи інтересів.
Отже, звернення до суду за захистом прав, свобод чи інтересів особа може реалізувати в межах терміну, визначеного адміністративним процесуальним законодавством або іншими законами.
          Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувану постанову від 02.11.2020р. про відкриття виконавчого провадження  №63465011 направлено позивачу рекомендованим відправлення №7530002869122 від 05.11.2020р. /а.с.135/
          Листом ПАТ «Укпошта» від 23.02.2021р. №Н-1772 повідомлено старшого державного виконавця Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про те, що рекомендоване відправлення №7530002869122 від 05.11.2020р. вручено адресату 07.11.2020р. /а.с.136/
          Разом  з тим, з позовом у даній справі позивач звернувся до суду 28.12.2020р., тобто, з пропуском десятиденного строку, встановленого ст.287 КАС України.
          Частиною 1  ст.319 КАС України  передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно ст. 238, 240 цього Кодексу.
Пунктом 8 ч. 1  ст. 240 КАС України  встановлено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, зокрема, з підстав, визначених ч. 3,4  ст. 123 цього Кодексу.
Згідно ч. 3  ст. 123 КАС України  передбачено, що якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
З огляду на викладене, оскільки позивачем пропущений строк звернення до суду та не надано до суду поважних причин пропуску строку звернення з позовом про оскарження постанови державного виконавця, тому наявні підстави залишення позовних вимог без розгляду.
Керуючись ст.ст. 123, 240, 311, 315, 319, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) задовольнити частково, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року скасувати, а позовну заяву ОСОБА_1 залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.