ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року 
м. Київ
Справа №  904/10052/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кондратова І. Д., Стратієнко Л. В.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу 
Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод»
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області
у складі судді Кеся Н.Б.
від 18.11.2020
та постанову   Центрального апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів Березкіної О.В., Іванова О.Г., Антоніка С.Г.
від 02.03.2021 

у справі за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця»
до Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод»
про зобов?язання виконати ремонт тепловозу та стягнення 275   000,00 грн штрафу

за участю представників:
від позивача: Болотова Е.І. (взяла участь у судовому засіданні за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon»)
від відповідача: Воловик М.О. (взяв участь у судовому засіданні за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon»)

ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» про стягнення 275  000,00 грн штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 №969 секція «А». Зобов?язання Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» в строк після спливу 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.
Позов мотивовано відмовою відповідача виконати гарантійний ремонт колінчастого валу зав.№-1-354 дизеля 5Д49 за умовами договору, укладеного між Приватним акціонерним товариством «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод», Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Державним підприємством «Південна залізниця» 06.11.2015 №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Між Приватним акціонерним товариством «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод», Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Державним підприємством «Південна залізниця» 06.11.2015 укладений договір №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу (далі - Договір).
Відповідно до пункту 1.1 Договору відповідач (виконавець) взяв на себе зобов`язання щодо надання послуг з капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) тягового рухомого складу (у подальшому - модернізацію ТРС), переданого Державним підприємством «Південна залізниця» відповідачу, згідно з «Правилами капітального ремонту тепловозів серії 2ТЕ116» і ТУ У      35.2-01124483-022-2002, отримувач (Державне підприємство «Південна залізниця») - прийняти послуги відповідно до вимог Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Мінтрансу України від 22.04.2002 № 261, а Замовник (Державна адміністрація залізничного транспорту України (Укрзалізниця)) - оплатити їх.
В подальшому, у зв`язку з утворенням Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» від 23.02.2012 №4442-УІ та постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №200, Державне підприємство «Південна залізниця» увійшло в якості регіональної філії «Південна залізниця» до єдиної юридичної особи Публічне акціонерне товариство «Укрзалізниця». Отримувачем за договором стала регіональна філія «Південна залізниця» (додаткова угода        № 1 до договору).
Відповідно до додатків до договору: Додаток №1 «Протокол узгодження договірної ціни, кількості одиниць та обсяги виконання модернізації ТРС»; Додаток №2 «Розшифровка договірної ціни модернізації ТРС»; Додаток №3 «Перелік договірних цін на виконання ремонту вузлів та агрегатів, які входять до складу модернізації ТРС» сторонами визначено перелік, обсяг та вартість ремонту з продовження терміну служби (КРП) тепловозів серії «ТЕ116».
Згідно з додатком №1 та додатком №4, в редакції додаткової угоди №3 до договору, Замовник доручив, а Виконавець зобов`язався виконати в порядку та на умовах даного договору капітальний ремонт тепловозів 2ТЕ116 у кількості 6 секцій.
Вартість робіт за договором, яка узгоджена сторонами у Додатку №1 (в редакції Додаткової угоди №2 від 24.01.2016) становить 63000000,00 грн з ПДВ,
Відповідно до Додатку №1 до додаткової угоди №3 до договору Відповідачем була проведена модернізація в обсязі КРП (ремонт з продовженням терміну) тепловозу 2ТЕ116 № 969 (далі-тепловозу).
Згідно з додатком №6 до Договору проведення модернізації даного тепловозу підтверджується актами б/н приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів від 29.02.2016 (секція А тепловозу), а також записами в формулярі тепловозу.
Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» гарантувало якісне проведення робіт та встановлював гарантійні строки на кожен вузол, агрегат, деталь, а також на тепловоз в цілому відповідно до     п.п. 3.1.3, 8.1-8.3, розділу 7 та додатку 5 до договору. Згідно з п. 5.4 Наказу Мінтрансу №261 дані строки почали обчислюватись з моменту введення тепловозу в експлуатацію.
Так, під час модернізації на секції А тепловозу 2ТЕ116 №969 був встановлений колінчастий вал № 01-354, 1991 року випуску. Крім п. 4.2 додатку №5 до договору, Виконавець надавав гарантію на даний колінчастий вал 350 тис.км. пробігу або 4 роки з дня вводу в експлуатацію при дотриманні умов експлуатації, вказаних в технічному описі та інструкції з експлуатації.
Акт приймання тепловоза 2ТЕ116 № 969 в експлуатацію був підписаний 29.03.2016.
Пунктом 8.1 договору гарантії Виконавця та якість модернізації визначаються даним договором та Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 №261. Після модернізації гарантійний термін в цілому та ТРС встановлюється півтора року з дня підписання акту здачі об`єкту після модернізації, якщо інше не передбачено в п.8.3 договору.
Також сторонами встановлено і в п.8.5 договору, що при виході з ладу складових частин, встановлених при модернізації ТРС, в гарантійний період Виконавець сплачує Отримувачу понесені витрати на усунення дефекту та штраф у розмірі 20% вартості від неякісно виконаної модернізації (неякісно відремонтованих або нових складових часин, які встановлені Виконавцем при модернізації). Усунення дефектів модернізації Виконавцем на місці, в умовах депо, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламації та не повинен перевищувати 15 календарних днів. Усунення дефектів модернізації Виконавцем в умовах підприємства Виконавця, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламації та не повинен перевищувати 20 робочих днів.
Відповідно до п. 8.6 Договору порядок взаємодії позивача (Отримувача) та відповідача (Виконавця) при виникненні відмов модернізованого тягового рухомого складу та його обладнання в гарантійний термін проводиться згідно з «Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу», затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 № 261.
11.12.2016 при заході тепловозу на пункт технічного огляду локомотивів локомотивного депо Кременчук при огляді дизеля на секції А був виявлений сторонній шум. У зв`язку з цим Позивач склав акт від 11.12.2016, який містить технічний опис стану техніки. Тепловоз був відправлений в недіючому стані до локомотивного депо Полтава. 
Через те, що гарантійний термін ще не минув (пробіг тепловозу - 56,7 тис.км., строк експлуатації 8 місяців), на виконання вимог п. 5.6 наказу №261 Мінтрансу, на адресу Виконавця була направлена телеграма ТЧ5-2/1485 з повідомленням про гарантійну відмову та викликом представників Виконавця. 
Комісією за участю представника Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» Проніна В.М. складено Акт-рекламації №4 від 12.12.2016, в якому зазначено, зокрема,    таке:
дата виявлення дефекту - 11.12.2016;
дата, вид останнього технічного обслуговування або ремонту в депо і пробіг (наробіток) після нього 11.12.2016 в ТЧ Кременчук ТО-2 в 08 год. 00 хв.;
зауваження про порушення експлуатації - відсутні;
характер дефекту та обставини, при яких він відбувся: при огляді тепловозу 2ТЕ116 №969, - секція «А» в локомотивному депо Полтава виявлена тріщина 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. №01-354 із відколом частини 4-ї шатунної колінчастого вала, та як наслідок - виробітка притирочного шару та зміна геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявність часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля. Сліди перегріву на поверхні колінчастого валу відсутні;
причина виникнення дефекту і винна сторона згідно з висновком комісії: випадок виходу з ладу колінчастого валу зав. №01-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок неякісного капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) 2ТЕ116 №969 секція «А» на Приватному акціонерному товаристві «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод»   (м. Дніпро);
необхідно замінити або відремонтувати колінчастий вал зав. №01-354 дизеля 5Д49, нижній вкладиш 4-ї шатунної шийки колінчастого валу;
Представник Відповідача - начальник ОТК Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод»  Пронін В.Н. при складанні акту-рекламації не погодився з висновком комісії та виклав особисту думку щодо причини виходу із ладу колінчатого валу дизелю 1А-9ДГ тепловозу 2ТЕ116-969А , суть якої полягає у неналежній експлуатації тепловоза позивачем.
У відповідь на зазначену особливу думку керівниками та спеціалістами структурних підрозділів позивача надані спільні пояснення, в яких наведені аргументи про незгоду з особливою думкою представника відповідача з технічних аспектів експлуатації тепловоза. 
У подальшому відповідач вживав самостійні заходи для аналізу причин поломки тепловоза, для чого листом 13.12.2016 звернувся до локомотивного депо Полтава з проханням відпустити дизельну олію.
13.12.2016 складено акт про відбір представниками ВП «Локомотивне депо Полтава» в присутності представника Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» проби дизельної олії з картера дизеля тепловоза та її передачі представнику Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод». 
Однак опломбування відібраних проб не було проведено, тому результати проведених досліджень, ініційованих відповідачем, не визнаються позивачем.
За зверненням відповідача, на підставі Звіту про роботу «Визначення характеру та причин руйнування валу колінчастого 2-9ДГ.8.01-1», складеного і затвердженого посадовими особами ДП «Завод імені В.О.Малишева», спеціалістами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, надано експертний висновок про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ116 (арк.131-132 т.1), згідно з яким найбільш імовірною причиною руйнування металу можна вважати перегрів роботи дизелю Д49, викликаний наявністю 17,01% палива в маслі. 
Задля підтвердження належної експлуатації модернізованого тягового рухомого складу позивачем надано до справи: копію книг ремонтів тепловозів серії 2ТЕ116-969 форми ТУ-28, копії листів про відмови на тепловозі, витяг з журналу форми          ТУ-152, копії аналізів хіміко-технічних лабораторій локомотивного депо Кременчук та Полтава від 11 та 12 грудня 2016 тощо.
На підставі п. 8.5 Договору позивачем нараховано штраф на суму 275000,00 грн, що складає 20% від вартості колінчастого валу (1375000,00 грн).
Відповідач не погодився з висновками позивача в акті-рекламації, вважає, що вказаний випадок виходу з ладу колінчастого валу зав.№-1-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок порушення замовником вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно-технічній документації, затвердженій у встановленому порядку, а саме, зазначив, що:
- при огляді журналу форми ТУ-152 видно, що дизель довготривалий час працював з відключеним 3-м паливним насосом високого тиску (далі - ІВДВТ), та зазначені зауваження повторюються з 15.11.2016, хоча тепловоз 2ТЕ-116 №969 (відповідно до відміток у відповідному журналі) походив планові ТО та ТР1;
- виявлено, що в журналі форми ТУ-152 допускаються виправлення, а також в порушення законодавства України щодо належного ведення документообігу на підприємстві, відсутні з невідомих причин (вирвані) пронумеровані сторінки 2, 7 та 9 з відповідними зауваженнями локомотивних бригад;
- шатунні вкладиші 4-го циліндру розбиті, що свідчить про довготривалу експлуатацію дизеля в аварійному стані, а відключення ПНВТ призводить до перерозподілу потужності по циліндрах та нерівномірному навантаженню на шийки колінчастого валу. Тобто в процесі роботи колінчастий вал відчуває як крутильні коливання так й повздовжні коливання по всій довжині колінчастого валу. Відповідно нерівномірна робота та перерозподіл потужності по циліндрам призвело до того, що колінчастий вал дизеля довготривалий час працював в небезпечній зоні повздовжніх та крутильних коливань, а отвір для змащування послугувало концентратором потужностей - та призвело до руйнування шатунної шийки;
- відсутні пломби    на    РЧО,    на    ТР-1    не проводилась перевірка затяжки гайок кріплення циліндрових комплектів про що свідчить наявність заводської фарби на гранях гайок;
- по формі ведення журналу технічного стану тепловозу форма ТУ-152, яка встановлена «Інструкцією з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації», ЦТ-0056 від 27.12.2002 в останній колонці про зауваження повинні бути відмітки про їх усунення (слід оформити - дата усунення з багатьма несправностями), але вони відсутні;
- наявне порушення в процедурі виконання деповських обслуговувань та ремонтів відповідно «Правила технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0043. Так, згідно наданих матеріалів - книзі ремонту тепловозів серії 2ТЕ116, форми ТУ-28 на тепловоз №969, всі встановлені види технічних обслуговувань (ТО) та поточних ремонтів (ПР) виконувалися в локомотивному депо Кременчук:
- ТО-3 №1-21.04.2016,
- ТО-3 №2 - 19.05.2016 через 28 діб;
- ТО-3 №3 - 27.06.2016 через 39 діб;
- ТО-3 №4 - 19.07.2016 через 22 діб;
- ТР-І №1 - 09.08.2016 через 21 діб;
- ТО-3 №5 - 28.09.2016 через 50 діб;
- ТО-3 №6- 12.11.2016 через 45 діб;
- ТР-1 №2 - 03.12.2016 через 21 добу;
- також з першого ТО-3 №2 в журналі ТУ-28 маються наступні зауваження: «водит РЧО сек.А», що свідчить про нестабільні оберти валу дизеля зав.№01-354;
- під час постановки на ТО-3 №6 12.11.2016 через 45 діб від ТО-3 №5 28.09.2016, в книзі ремонту тепловозу 2ТЕ116 №969 мається зауваження «откл.ПНВД 1л и 3л», що означає - відключені паливні насоси високого тиску (далі - ПНВТ) і форсунки 1-ий лівий та 3-ій лівий циліндри працюють без навантаження, тобто вхолосту;
- оскільки відповідні записи в журналі ф.152 за вказаний період відсутні, а від терміну ТО-3 №5 до ТО-3 №6 становить 45 діб, представникам відповідача невідомо, скільки часу тепловоз експлуатувався в такому аварійному стані, а саме з відключеним паливним насосом високого тиску і форсунками 1-ою лівою та 3-ою лівою;
- тепловоз 2ТЕ116 №969 вже 03.12.2016 стає на ремонт в обсязі ТР-1 й перше зауваження в журналі ф.ТУ-28 «отключен 3-й ПНВТ сек. «А» лев.ст.». Таким чином, зауваження по несправності паливної системи (апаратури) не усувається під час виконання деповських ремонтів, що являється порушенням «Правил технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0043.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 у справі №904/10052/17 позов задоволено частково.
Зобов`язано Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» суму судового збору 1600,00 грн. В решті позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що зібрані у справі докази доводять факт здійснення відповідачем ремонту тепловоза 2ТЕ116 № 969 за договором від 06.11.2015 №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу, а також те, що 11.12.2016 під час дії гарантійних зобов`язань, взятих відповідачем, відремонтований тепловоз став неробочим. Відповідач гарантував за договором, що протягом гарантійного терміну модернізоване ним обладнання буде робочим. Отже, вихід обладнання з ладу і неможливість його використання позивачем, свідчить про неякісний ремонт, якщо відповідач не доведе наявність обставин, які звільняють його від відповідальності. Водночас, у справі відсутні беззаперечні докази того, що ця поломка сталася внаслідок неналежної експлуатації тепловоза позивачем. Так, в акті-рекламації сторони не дійшли однакових висновків про причини поломки, позивач вважає причиною поломки неякісний ремонт з боку відповідача, а останній пов`язує поломку з неналежною експлуатацією з боку позивача. Організовані з боку відповідача експертні дослідження містять лише припущення, які, до того ж, ґрунтуються на лабораторних дослідженнях олії, належність якої до зразків відібраної олії у справі відсутні. Крім того, надані позивачем до позову копії аналізів хіміко-технічних лабораторій локомотивного депо Кременчук та Полтава від 11 та 12 грудня 2016 вказують на придатність олії до використання при експлуатації тепловоза. Посилання відповідача на інформацію, яка викладена в Журналах форми ТУ-152, що ведеться позивачем під час експлуатації тепловозу, та висновки відповідача з цього приводу, носять також характер припущень, які вимагають підтвердження з боку відповідних експертів. 
Отже, у справі аргументованої з технічних питань позиції замовника протистоїть аргументована з тих же технічних питань позиція підрядника, вирішення розбіжностей яких мало відбутися за допомогою судових експертних досліджень, що не сталося протягом тривалого та розумного часу розгляду справи в суді.
Враховуючи те, що обов`язком саме відповідача є доведення наявності обставин, які звільняють його від відповідальності за дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу, неможливість проведення експертних досліджень з цього приводу розцінюється судом не на користь останнього.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що оскільки поломка відремонтованого тепловозу виникла під час дії гарантійного строку, на підставі статті 858 Цивільного кодексу України, позивач має право вимагати від відповідача безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.
До позовних вимог про стягнення штрафу судом першої інстанції за заявою відповідача застосовано позовну давність та відмовлено в цій частині позову, оскільки випадок поломки тепловоза внаслідок дефектів колінчастого валу, наданого і встановленого Відповідачем, стався 11.12.2016, акт-рекламації складено 12.12.2016, а позов поданий до Господарського суду Дніпропетровської області через поштову установу 29.11.2017 року, тобто після спливу 6-тимісячного строку для стягнення штрафу за неякісний матеріал. 
Центральний апеляційний господарський суд постановою від 02.03.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 залишив без змін з тих же підстав.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі                  № 904/10052/17, у якій просило їх скасувати в частині зобов?язання відповідача виконати заміну пошкодженого колінчастого валу  №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі, та прийняти нове рішення про відмову в позові повністю.
Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначив, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, зокрема, суди попередніх інстанцій застосували норму права не врахувавши висновків щодо застосування норм статей 857, 859 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах, викладених, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.10.2020 у справі №  905/1630/19; судами не було в повному обсязі досліджено докази, що зібрані у справі на предмет встановлення факту належного/неналежного експлуатування тепловозу позивачем, не з?ясували чи з самого початку тепловоз був несправний чи такі несправності виникли у зв?язку з неякісним ремонтом, чи усувалися несправності позивачем під час ТО; суд, допустивши порушення процедури призначення та проведення експертизи, ініційованої позивачем,  відповідальність за непроведення повторної експертизи та неотримання висновку експерта поклав на відповідача. 
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, у якому зазначено, що наведені відповідачем доводи є необґрунтованими, спрямованими на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції, у зв?язку з чим касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а судові рішення - без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Предметом касаційного оскарження є законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень в частині позовної вимоги про зобов?язання відповідача виконати заміну пошкодженого колінчастого валу  №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі. В іншій частині судові рішення попередніх інстанцій жодною із сторін спору не оскаржуються.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначив, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, зокрема, суди попередніх інстанцій застосували норму права не врахувавши висновків щодо застосування норм статей 857, 859 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах, викладених, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.10.2020 у справі №  905/1630/19.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у пункті 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №  696/1693/15-ц (провадження № 14-737цс19).
У справі № 905/1630/19, як і у справі № 904/10052/17 спір виник між юридичними особами. Предметом розгляду у справі № 905/1630/19 було питання про наявність чи відсутність підстав для зобов`язання відповідача до виконання гарантійного ремонту відповідно до умов договору від 17.03.2016 №ВГМ-007/16 та стягнення штрафу внаслідок виконання робіт неналежної якості. Тобто обґрунтованими є доводи скаржника, що судове рішення у справі № 905/1630/19 прийнято у подібних до справи №  904/10052/17 правовідносинах.
У справі № 905/1630/19 судами попередніх інстанцій встановлено, що укладений між сторонами договір від 17.03.2016 № ВГМ-007/16 за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно зі статтею 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. 
Відповідно до статті 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
У розумінні наведених норм предметом договору підряду є виконання певних робіт за завданням другої сторони (замовника). А гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
У справі № 905/1630/19 Верховний Суд звернув увагу на те, що фактично і суд першої інстанції і суд апеляційної інстанції дійшли висновку про те, що акт, підписаний сторонами 25.04.2019, яким виявлені недоліки, не є таким який належним чином доводить, що недоліки, зафіксовані в зазначеному акті виникли внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт за спірним договором.
У зв?язку з чим, оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд зауважив на закріплений в статтях 2, 13 Господарського процесуального кодексу України принцип змагальності господарського судочинства, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.
З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності саме ПрАТ  «Львівський локомотиворемонтний завод», як позивач у справі та особа, яка стверджує обставину, щодо настання саме випадку, який охоплюється пунктом 6.1 Договору, за якою гарантія якості та надійності виконаних робіт поширюється на виявлені недоліки, і ці недоліки є результатом роботи відповідача мав довести зазначене належними та допустимими доказами.
В якості доказу, який підтверджував позовні вимоги позивач послався лише на акт, підписаний сторонами 25.04.2019, яким виявлені недоліки, і це був єдиний доказ, яким   позивач обґрунтував свою правову позиції (крім листів між сторонами). Вказаний акт судами обох інстанцій оцінено таким чином, що він не є таким який належним чином доводить, що недоліки, зафіксовані у ньому виникли внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт за спірним договором.
Сторонами у справі не заявлялося клопотань про проведення експертиз щодо встановлення причин недоліків у роботі верстата та причинно наслідкового зв`язку з виконаними відповідачем роботами за Договором і недоліками які виникли під час експлуатації верстата позивачем, інших доказів.
17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування «вірогідність доказів».
Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
У справі № 905/1630/19 Верховний Суд дійшов висновку, що саме невиконання позивачем покладеного на нього приписами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України процесуального обов`язку з доведення належними та допустимими доказами підстав позову і спричинило прогнозований процесуальний наслідок у вигляді відмови в задоволенні позовних вимог з підстав їх недоведеності.
Ці висновки Верховного Суду не були враховані судами попередніх інстанцій під час розгляду справи № 904/10052/17. Суд першої інстанції з висновками якого погодився апеляційний господарський суд помилково, керуючись статтею 884 Цивільного кодексу України, що регулює правовідносини будівельного підряду, поклав на відповідача обов?язок довести, що дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу, стали наслідком неналежної експлуатації з боку позивача та невиконання останнім вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації, викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно-технічній документації, затвердженій у встановленому порядку.
У той час як саме позивач у справі, як особа, яка стверджує обставину, щодо настання випадку, який охоплюється пунктами 8.1. - 8.6 Договору, має довести належними та допустимими доказами, що гарантія якості модернізації ТРС поширюється на виявлені недоліки, і ці недоліки є результатом роботи відповідача. 
Тим самим суди попередніх інстанцій порушили принцип змагальності сторін.
Крім того, суди попередніх інстанцій, не прийнявши висновок експерта                № 1599-18 від 19.11.2018, складений за результатами проведеної у справі за клопотанням позивача судової автотехнічної експертизи, враховуючи заперечення позивача щодо зазначеного експертного висновку, задовольнили клопотання позивача про призначення повторної автотехнічної експертизи. Однак висновку повторної автотехнічної експертизи, який би спростовував попередній експертний висновок, суди не отримали. Натомість відсутність висновку повторної експертизи судами оцінено як доказ порушення саме відповідачем договірних зобов?язань.
При цьому суди не аргументували можливість розгляду справи без отримання висновку повторної автотехнічної експертизи, яка була призначена судом мотивованою ухвалою.
Повідомлення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.  Засл.проф.М.С.Бокаріуса № 5195/6056 від 06.08.2020, на які здійснено посилання судом (арк. 84-86, т.3), про неможливість надання висновку експертизи обґрунтоване тим, що матеріали справи № 904/10052/17 за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» до Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» 12.03.2020 були направлені суду на його запит та протягом 45 календарних днів не повернуті до інституту, у зв?язку з чим дана експертиза була знята з виконання.
Щодо зазначених місцевим господарським судом підстав неможливості надання висновку експертизи, то вони свого підтвердження не знаходять та спростовуються матеріалами справи. Вимоги експертної установи про надання додаткових матеріалів, зокрема: результатів кристалографічної експертизи поверхонь руйнування шатунної шийки колінчастого валу; результатів дослідження механічних властивостей матеріалу колінчастого валу і відповідність їх технічних вимогам; результатів досліджень твердості та дефектів поверхні зруйнованої шатунної шийки колінчастого валу; величини зазору між вкладишем шатунного підшипника та шатунною шийкою колінчастого валу напередодні її руйнування; експериментальних індикаторних діаграм у всіх циліндрах двигуна в останню годину його роботи; результатів аналізу роботи демпфера крутильних коливань в останню годину роботи двигуна, були викладені в клопотанні від 15.08.2019.
Зазначене клопотання експертів було розглянуто місцевим господарським судом та  ухвалою від 10.09.2019 частково задоволено. Судом витребувано у Державного підприємства «Завод імені В.О.Малишева» (61037, м.Харків, вул.  Плеханівська, буд.  126) частини фрагменту зруйнованого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску, що був встановлений на тепловозі 2ТЕ116 №969, які були об`єктом досліджень, результати яких відображено у «Звіт про роботу: Визначення характеру та причин руйнування валу колінчатого 2-9ДГ.8.01-1» та які зберігаються в центральній заводській лабораторії підприємства, для чого доручити Позивачу отримати його та транспортувати на адресу експертної установи в строк до 25.09.2019.
Зобов`язано Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» надати до канцелярії суду до 20.09.2019 креслення колінчастого валу в зборі з демпфером крутильних коливань та складальне креслення двигуна у повному обсязі.
Обставин невиконання сторонами вимог ухвали від 10.09.2019 судом не встановлено.
Отже, судами попередніх інстанцій не зазначено доказів існування наведених ними обставин, що перешкоджали проведенню призначеної судом повторної автотехнічної експертизи, зокрема з підстав недостатності матеріалів для надання експертного висновку на поставлені судом питання, чи відсутності кваліфікованих спеціалістів для проведення експертних досліджень. Також рішення судів попередніх інстанцій не містять висновків, що обставини які стали підставою для задоволення клопотання відповідача та призначення повторної автотехнічної експертизи наразі відсутні. 
Більше того, відсутність висновку повторної експертизи судами оцінено як доказ порушення саме відповідачем договірних зобов?язань.
З огляду на порушення судами попередніх інстанцій стандарту доказування «вірогідність доказів» та ненадання оцінки наявним у справі доказам, наданим позивачем та відповідачем на підтвердження обставин належного/неналежного експлуатування тепловозу позивачем, з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були, Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає прийняттю законного рішення у справі, тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки Верховного Суду
Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
З врахуванням викладеного, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій припустилися неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для їх скасування та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.
Судові витрати
Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої  статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі  № 904/10052/17 скасувати в частині задоволених позовних вимог.
3. Справу № 904/10052/17 в цій частині передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
4. В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі № 904/10052/17 залишити без змін.
5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    І. Кондратова 

Л. Стратієнко