ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" червня 2021 р.           Справа№ 910/260/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.06.2021 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері
на рішення          Господарського суду міста Києва  
від                     20.10.2020 (повний текст складено - 04.11.2020)
у справі          №910/260/20 (суддя - Паламар П.І.)

за позовом          Військового прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури 
у військовій та оборонній сфері
в інтересах          Міністерства оборони України 
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй"
третя особа - Міністерство оборони України 
про                    стягнення попередньої оплати, 
неустойки, ціна позову 3 380 761, 23 грн

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (надалі - прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі - позивач, Східне ТКЕУ), у якій просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (надалі - відповідач, ТОВ "Капітал Інвест Строй") грошові кошти у розмірі 3 380 761, 23 грн, з яких: 2 020 897, 23 грн штрафні санкції, 1 359 864, 00 грн невикористана попередня оплата (аванс) за договором підряду №207/2018/207 від 13.07.2018 (надалі - Договір підряду).
Обґрунтування позовних вимог зводиться до того, що відповідачем порушено строк виконання зобов`язання по завершенню робіт за укладеним між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй", як генпідрядником Договором підряду, у зв`язку з чим цей Договір було розірвано в односторонньому порядку за ініціативою замовника.
З цих підстав прокурор просив задовольнити позов, стягнувши з відповідача на користь позивача суму невикористаного авансу та за порушення строків виконання робіт за Договором підряду суму штрафних санкцій.
Як підставу для звернення до господарського суду з позовом, прокурор зазначив, зокрема про те, що Міністерство оборони України не вживало жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, а Східним територіальним квартирно-експлуатаційним Управлінням неналежним чином здійснено захист інтересів держави. Порушення зобов`язань за договором підряду, а саме - невикористання авансових коштів, спрямованих на виконання будівельних робіт без їх повернення платнику, прострочення термінів виконання робіт, передбачених етапами договору підряду, завдає шкоди інтересам держави, які полягають не лише у завданні збитків державі, а й у зриві забезпечення обороноздатності, морально психологічного духу та боєготовності військ в цілому, через не забезпечення житлом військовослужбовців.
При розгляді даної справи судом першої інстанції вирішено провадження в частині вимог прокурора в інтересах Міністерства оборони України до ТОВ "Капітал Інвест Строй" закрити.
Водночас було залучено Міністерство оборони України до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (надалі - третя особа).
Відповідач проти задоволення позову заперечував, посилаючись на безпідставність заявлених вимог, зазначаючи про те, що сума попередньої оплати ним використана у повному обсязі, а розрахунок штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за Договором підряду не ґрунтується на умовах цього договору, оскільки сторонами не була узгоджена вартість етапів робіт, за прострочення виконання яких прокурором нараховані штрафні санкції.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 у справі №910/260/20 у позові відмовлено.
Скасовано заходи до забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали Господарського суду міста Києва від 09.01.2020.
Місцевий господарський суд мотивував своє рішення тим, що за відсутності узгодженої вартості окремих етапів робіт нарахування договірної неустойки у такий спосіб є безпідставним, оскільки суперечить умовам п. 7.4 Договору підряду. Доводи прокурора та позивача з цього приводу не ґрунтуються на умовах спірного договору. Не зважаючи на те, що між сторонами існує спір щодо обсягів та вартості виконаних робіт, зібрані докази свідчать про те, що частина будівельних робіт за спірним Договором підряду відповідачем фактично виконана, а її результати прийняті позивачем після розірвання договору. Всупереч вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (надалі- ГПК України) прокурором не доведено того факту, що вартість використаних відповідачем у будівництві матеріалів, конструкцій, виробів у загальному обсязі фактично виконаних робіт, у т.ч. не оформлених сторонами актами їх приймання, менша за суму перерахованого позивачем авансу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (скаржник) звернулась до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 у справі №910/260/20 повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Відтак, судове рішення у цій справі ухвалено із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- у Договорі підряду визначена відповідальність генпідрядника за прострочення виконання будь-якого з етапів робіт. Відтак, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання відповідачем робіт за кожним етапом, строк виконання якого встановлений умовами цього договору є правомірним. Для здійснення обгрунтованого розрахунку штрафних санкцій враховувалися обсяг та вартість робіт, які не виконані відповідачем у визначені Договором підряду строки за кожним етапом виконання. При цьому такий розрахунок здійснений на підставі Локальних кошторисів до Договору підряду, які містять вартість робіт;
- суд першої інстанції передчасного дійшов висновку про те, що аванс за Договором підряду відповідачем використаний у повному обсязі, оскільки рахунком на оплату №49 від 21.08.2019, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019, Актом №15-8 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 підтверджується використання відповідачем авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів лише на суму 140 136, 00 грн. Водночас, будь-яких інших належних та допустимих доказів використання авансу, отриманого за Договору підряду відповідач суду не надав. Матеріали справи №910/260/20 не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували закупівлю товарів та використання авансових коштів відповідачем на суму 1 359 864, 00 грн. Відповідачем не доведено виконання усього обсягу робіт, визначеного умовами Договору підряду. Долучені відповідачем до матеріалів справи копії актів виконаних робіт та довідок вартості виконаних будівельних робіт не є належними та допустимими доказами підтвердження суми використаного авансу, адже вказані документи не були погодженні замовником. Скаржник наголошує, що зі змісту супровідних листів, вбачається, що вказані акти та довідки направлялись позивачу вже після вчинення Східним ТКЕУ дій щодо розірвання Договору підряду в односторонньому порядку, тобто після направлення повідомлення від 28.10.2019 про розірвання договору. Враховуючи наслідки розірвання Договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс відпала, генпідрядник зобов`язаний повернути замовнику невикористану суму авансу у повному обсязі;
- суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 86, 104 ГПК України не надав належної оцінки висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/111СЕ-20 від 20.07.2020 та доданих до нього документів. На переконання скаржника, надані відповідачем для проведення експертного дослідження Акти форми КБ-2В, КБ-3 станом на 07.11.2019 (дата розірвання договору) та станом на 24.12.2019 (дата прийому-передачі об`єкта незавершеного будівництва) не існували та не підтверджують виконання відповідачем цих робіт у строки, визначені Договором підряду. Відтак, у експертному висновку відсутня інформація, що зазначені у Актах роботи були виконані відповідачем станом на 07.11.2019 (офіційна дата розірвання договору) або ж станом на 24.12.2019 (дата прийому передачі об`єкта незавершеного будівництва). Відповідач не надав для дослідження експерту докази які б могли підтвердити, що ним були виконані роботи щодо освоєння авансових коштів у повному обсязі, у строк визначений Договором підряду. Водночас, скаржник зазначає, що обстеження експертом казарми поліпшеного планування №1 було здійснено без участі представників Східного ТКЕУ, а лише у присутності директора відповідача, оскільки Східне ТКЕУ не було своєчасно та належним чином повідомлено про дату обстеження експертом об`єкта будівництва за Договором підряду. На момент проведення обстеження 02.06.2020 відповідач не мав доступ до зазначеного об`єкту, а відтак і не міг без участі Східного ТКЕУ забезпечити вказаний доступ експерту. З урахуванням викладеного, скаржник вважає, що висновок судової будівельної-технічної експертизи №14/111СЕ-20 не є належним, допустимим та достовірним доказом, а тому доказового значення не має.
Окрім того, у тексті апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення, з обгрунтуванням причин такого пропуску.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2020 апеляційну скаргу Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.
Судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів, є судом, встановленим законом, про що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, зокрема, у справі "Zand v. Austria", висловлено думку, що термін "судом, встановленим законом" у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 клопотання скаржника про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення задоволено, поновлено зазначений строк. 
Відкрито апеляційне провадження у справі №910/260/20 за апеляційною скаргою Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 09.02.2021.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
24.12.2020 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 09.02.2021 та всіх наступних судових засідань у даній справі в режимі відеоконференції. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 клопотання скаржника про проведення судового засідання, призначеного на 09.02.2021 та всіх наступних судових засідань у даній справі в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області забезпечити проведення судового засідання, призначеного на 09.02.2021 у даній справі в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon" в приміщенні вказаного суду за участю уповноваженого представника Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.
Відповідач у порядку ст. 263 ГПК України скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому, зокрема, викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку для подання відзиву.
Суд апеляційної інстанції дослідивши клопотання відповідача про поновлення пропущеного процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України дійшов висновку про задоволення вказаного клопотання, з огляду на поважність та обґрунтованість причин щодо неможливості вчинення відповідної процесуальної дії у визначений судом строк.
Так, відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу просить суд апеляційної інстанції відмовити в задоволенні скарги Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Доводи, викладені у відзиві зводяться до того, що умовами Договору підряду не передбачено складання будь-яких додаткових документів, в тому числі локальних кошторисів, в яких визначається вартість робіт на кожному етапі окремо. При цьому пунктом 11.3 Договору підряду обумовлено, що будь-які зміни до умов цього Договору оформляються шляхом укладання сторонами відповідних додаткових угод. Водночас будь-які додаткові угоди до Договору підряду щодо визначення вартості етапів робіт сторонами не укладались, а визначення вартості робіт за кожним етапом окремо позивачем здійснювалося односторонньо, самостійно, шляхом простого математичного підрахунку з урахуванням календарного графіку виконання робіт, незважаючи на відсутність погодженої сторонами вартості робіт за кожним етапом окремо.
Зі змісту Договору підряду чітко вбачається, що розділом III сторони узгодили договірну ціну і обсяг обумовлених робіт, окремо ж ціна/вартість будь-якого з етапів робіт - не узгоджувалось. Отже, за відсутності погодження між замовником та генпідрядником вартості робіт за окремим етапом, можливість стягнення з відповідача штрафних санкцій у зв`язку з порушенням строків виконання робіт за кожним етапом - виключається. Військовим прокурором та позивачем не надано суду належного підтвердження розрахунку вартості етапів робіт та, відповідно, й необхідної сукупності обставин для нарахування штрафних санкцій.
Відповідач також зазначає про те, що підстави для повернення авансу, переданого останньому, відсутні, оскільки матеріалами справи доведено його використання за Договором підряду у повному обсязі. Втім, прокурором не доведено того факту, що вартість використаних відповідачем у будівництві матеріалів, конструкцій, виробів у загальному обсязі фактично виконаних робіт, у т.ч. не оформлених сторонами актами їх приймання, менша за суму перерахованого Східним ТКЕУ авансу. Використання суми авансу також підтверджується звітом відповідача щодо використання попередньої оплати (№1009/01 від 10.09.2019), зміст якого не суперечить встановленим у висновку будівельно-технічної експертизи обставинам. Жодних зауважень та заперечень щодо змісту вказаного звіту зі сторони замовника до генпідрядника не надходило. Вимоги щодо надання будь-якого іншого документального підтвердження використання коштів попередньої оплати (авансу) до генпідрядника не направлялося. Обставини щодо використання коштів попередньої оплати (авансу), з метою виконання робіт за Договором підряду, підтверджуються актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3).
Також, на думку відповідача, військовий прокурор безпідставно вказує на неналежність та недопустимість висновку експерта №14/111СЕ-20 від 20.07.2020. Доводи військового прокурора є неспроможними, з огляду на те, що висновком експерта встановлено обставини, які стосуються предмета доказування у даній справі, а саме вартість виконаних генпідрядником робіт, в тому числі й тих робіт, які безпідставно не були прийняті та неоплачені замовником; вартість будівельних матеріалів, не використаних при виконанні робіт.
Відтак, судом першої інстанції правомірно було враховано висновок судової будівельно-технічної експертизи при визначенні обсягу робіт, невиконаних генпідрядником, з урахуванням якого прокурор просить стягнути штрафні санкції, а також  обсяг виконаних кожною зі сторін Договору підряду зобов`язань.
В свою чергу, військовим прокурором не доведено наявність обставин, які свідчать про проведення судової будівельно-технічної експертизи та складання висновку експерта №14/111СЕ- 20.07.2020 з порушеннями закону.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 відкладено розгляд справи №910/260/20 на 09.03.2021.
09.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшла заява про процесуальне правонаступництво Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління м. Дніпра. 
05.03.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.
У зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О., яка входить до складу колегії суддів та не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, розгляд апеляційної скарги Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 у справі №910/260/20, призначений на 09.03.2021 - не відбувся.
По виходу судді Алданової С.О. з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 справу №910/260/20 за апеляційною скаргою Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 призначено до розгляду в судовому засіданні в режимі відеоконференції на 13.04.2021.
У судовому засіданні 13.04.2021 головуючою суддею поставлено на обговорення питання щодо поданих:
- третьою особою заяви про здійснення процесуального правонаступництва Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління м. Дніпра на Міністерство оборони України;
- клопотання прокурора про заміну Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на її правонаступника - Дніпровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.
Заслухавши думки представників учасників справи щодо зазначених вище заяви Міністерства оборони України та клопотання прокурора, колегія суддів ухвалила заяву Міністерства оборони України про заміну сторони правонаступником задовольнити. Здійснити заміну позивача у справі №910/260/20 з Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління на його процесуального правонаступника - Міністерство оборони України. Замінити Військову прокуратуру Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України її правонаступником - Дніпровською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері.
У відповідності до ст. 216 ГПК України, в судовому засіданні 13.04.2021, яке проводилось у режимі відеоконференції, оголошено протокольно перерву до 28.04.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 клопотання ТОВ "Капітал Інвест Строй" та Міністерства оборони України про продовження строків розгляду справи №910/260/20 задоволено, продовжено строк розгляду апеляційної скарги Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 у справі №910/260/20. Водночас, в судовому засіданні оголошено перерву до 02.06.2021 та вирішено розгляд даної справи здійснювати у режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon" за участі уповноваженого представника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.
У судове засідання 02.06.2021, яке проводилось в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon" з`явилися прокурор, представники сторін, третьої особи, які надали додаткові пояснення по суті апеляційної скарги.
Так, у судовому засіданні 02.06.2021 прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі. Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Представник позивача, третьої особи підтримав позицію прокуратури, просив апеляційну скаргу задовольнити.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 02.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 13.07.2018 між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй", як генпідрядником, укладено договір підряду №207/2018/207 (Договір підряду), відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з будівництва об`єкта: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1, 25 опдбр, смт Гвардійське, Дніпропетровська область, військове містечко № 1" (код -45210000-2 - "Будівництво будівель" відповідно до ДК 021:2015) (далі - об`єкт), що виконується за рахунок коштів державного бюджету України (п. 1.1 Договору підряду).
Пунктом 1.2 Договору підряду (в редакції додаткової угоди від 31.05.2019 №9 до Договору підряду) визначено, що генпідрядник зобов`язується у строк до 30.09.2019 без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причин невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовника прийняти і оплатити виконані роботи.
Положеннями пункту 3.1 Договору підряду передбачено, що договірна ціна становить 14 390 724,00 грн з ПДВ.
Розділом 4 Договору підряду визначений порядок здійснення оплати за виконані роботи, а саме: розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 (п. 4.1.1 Договору підряду).
Розділом 5 Договору підряду (в редакції додаткової угоди від 31.05.2019 №9 до Договору підряду) сторонами узгоджений порядок виконання робіт, викладений у п. 5.1 Договору підряду, а саме:
- термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається Календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього Договору та становить по 30.09.2019:
Терміни виконання етапів:
- 1 етап: по 26.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаменту;
- 2 етап: по 30.06.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками; улаштування лотків з приямками; улаштування вводів інженерних мереж; розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0; улаштування підлоги по ґрунту до відм. 0; улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху; монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;
- 3 етап: по 06.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками; улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху; монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками; монтаж вікон 1-го поверху; прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі; прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі; улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху; улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху; улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху; монтаж сходів між 1-м та 2-м поверхом;
- 4 етап: по - 31.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних горища; улаштування покрівлі; монтаж вікон  2-го поверху та горища; прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі; прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 2-му поверсі; внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху; монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху; улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху; улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху; улаштування зовнішніх схдів;
- 5 етап: по - 28.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху; монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху; утеплення та оздоблення фасаду; улаштування зливової системи; встановлення внутрішніх дверей; внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком тощо); встановлення сантехнічних приладів; улаштування світильників та електрофурнітури; благоустрій території; інші будівельні роботи згідно проекту;
- 6 етап: по - 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх електричних мереж електро-, водопостачання та каналізації; наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз всього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу тощо); підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при будівництві); усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.
З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється Календарний графік виконаних робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього Договору (п. 5.1 Договору підряду).
Пунктом 12.1 Договору підряду сторонами визначено, що невід`ємними частинами Договору є: Договірна ціна (Додаток №1), Локальні кошториси (Додаток №2), Календарний графік робіт (Додаток №3), Вимоги до оздоблювальних робіт казарми поліпшеного планування (Додаток №4), Графік фінансування робіт з будівництва об`єкта (Додаток №5).
У Локальних кошторисах (Додаток №1) та Календарному графіку виконаних робіт (Додаток №3) визначено конкретні види робіт та їх вартість відповідно до п. 5.1 Договору підряду.
Розділом 7 Договору підряду передбачена відповідальність сторін, а саме:
- у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за Договором генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані замовнику збитки у відповідності з пунктом 7.3 цього Договору та вимогами ст. 231 Господарського кодексу України (п. 7.2 Договору підряду);
- сторони домовились, що погоджений розмір збитків, а також неустойки, який підлягає відшкодуванню замовником за несвоєчасність грошових розрахунків не може бути більшим за суму заборгованості, скоригованої на офіційний індекс інфляції за відповідний період (час прострочення) (п. 7.3 Договору підряду);
- види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до генпідрядника за Договором: за порушення строків виконання робіт по будь-якому з етапів, визначених пунктом 5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2 % від вартості робіт, з яких допущене прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від вартості таких робіт; за виконання робіт неналежної якості штраф в розмірі 25 % від вартості неякісно виконаних робіт; за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати - пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (п. 7.4 Договору підряду).
У зв`язку з невиконанням генпідрядником умов Договору підряду, 28.10.2019 на підставі пункту 6.2 Договору підряду, замовником було направлено на адресу генпідрядника повідомлення №516/ю/4713 від 28.10.2019 про розірвання договору в односторонньому порядку, згідно якого датою розірвання договору є 07.11.2019.
Повідомленням про розірвання договору в односторонньому порядку замовником було зобов`язано генпідрядника сплатити штрафні санкції у строк до 18.12.2019 за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань по дату розірвання Договору підряду та порушення строків повернення попередньої оплати (її частини).
Однак, на дату звернення з позовною заявою генпідрядником штрафні санкції не сплачено та попередня оплата (аванс) не повернутий.
Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на адресу Міністерства оборони України направлено лист (вих. №3-6-5594/3 вих-19) від 19.12.2019 щодо надання інформації про вжиті заходи, спрямовані на відновлення порушених інтересів держави внаслідок порушення генпідрядником умов Договору підряду.
23.12.2019 на адресу Східного територіального юридичного відділу Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління направлено листи з вихідним номером №3-6-5634 вих-19 щодо інформування про вжиті заходи, спрямовані на відновлення інтересів держави.
На адресу Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону надійшов лист від Східного територіального юридичного відділу Міністерства оборони України від 26.12.2019 за вихідним номером №643.
З відповіді вбачається, що Міністерство оборони України не зверталось до суду з позовною заявою з метою стягнення штрафних санкцій та сплаченого авансу за порушення умов Договору підряду.
У листі, що надійшов від Східного квартирно-експлуатаційного управління від 23.12.2019 №516/ю/5647, повідомлено що Східне ТКЕУ зверталось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Капітал Інвест Строй" про виплату штрафних санкцій та повернення суми авансу, ціна позову складала            4 597 702, 64 грн, однак позовну заяву було повернуто заявнику у зв`язку з порушенням порядку об`єднання позовних вимог, передбачених ст. 173 ГПК України.
Отже, предметом спору у цій справі є обґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача на користь Східного ТКЕУ (правонаступником якого є Міністерство оборони України) авансу та штрафних санкцій.
Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову дійшов висновку, що за відсутності узгодженої ціни етапів робіт нарахування договірної неустойки у такий спосіб (вартість окремих етапів робіт) є безпідставним, оскільки суперечить умовам п. 7.4 Договору підряду. Доводи прокурора та позивача з цього приводу не ґрунтуються на умовах спірного договору, які передбачають нарахування штрафних санкцій виходячи з вартості робіт, з яких допущено прострочення, тому судом оцінюються критично.
Водночас прокурором не доведено того факту, що вартість використаних відповідачем у будівництві матеріалів, конструкцій, виробів у загальному обсязі фактично виконаних робіт, у т.ч. не оформлених сторонами актами їх приймання, менша за суму перерахованого позивачем авансу.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає передчасними висновки суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, оскільки вони зроблені з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Щодо права прокурора на звернення з позовом.
Частинами 1-3 статті 4 ГПК України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (ч. 1, 3 ст. 41 ГПК України).
За приписами частини 1 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.
Відповідно до статті 131-1 Конституції України органи прокуратури здійснюють представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, які звертаються до суду за захистом прав і інтересів інших осіб, повинні надати суду документи, які підтверджують наявність передбачених законом підстав для звернення до суду в інтересах таких осіб. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (стаття53 ГПК України).
Відповідно до частини 3, пункту 1 частини 6 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження, зокрема, звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).
Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
З огляду на викладене, враховуючи роль прокуратури у демократичному суспільстві та необхідність дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2статті 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме - має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права» передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
При цьому, на сьогодні однозначною є практика ЄСПЛ, яка відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (РЖ V. Ргапсе) від 31.03.2005, заява №61517/00, п. 27).
Водночас Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».
Отже, з урахуванням вищевикладеного, у розумінні положень статей 73, 76-77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзаца 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Верховний Суд констатує, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.
При цьому, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Дотримання порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" надає можливість спростувати стверджуване порушення інтересів держави або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Колегія суддів апеляційної інстанції здійснюючи перевірку обставин дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом вважає за необхідне відзначити, що Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернулась з позовною заявою у цій справі наприкінці грудня 2019, тобто до прийняття Великою Палатою Верховного Суду постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Станом на дату звернення прокурора з позовом у цій справі Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 (провадження №12-72гс19) дійшла висновку, що «незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини. Аналізуючи частину 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що прокурор набуває право на представництво, зокрема, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно, водночас «нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, коли він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається».
Судом апеляційної інстанції на виконання приписів статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" проведено перевірку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема встановлено, що прокурор при поданні позову обґрунтував не здійснення Міністерством оборони України жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави (як свідчать матеріали справи Міністерство оборони України не надало відповіді на відповідний лист прокурора, також у матеріалах справи відсутні пояснення Міністерства оборони України з цього приводу). Також прокурором обґрунтовано неналежне здійснення захисту інтересів держави Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, яке повідомило прокуратуру відповідним листом №516/ю/5647 від 23.12.2019, що ним було подано до Господарського суду Дніпропетровської області позовну заяву щодо повернення ТОВ "Капітал Інвест Строй" суми попередньої оплати у загальному розмірі              4 597 702, 64 грн, яка ухвалою суду від 23.09.2019 направлена за підсудністю до Господарського суду міста Києва, а ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 позовну заяву Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління у справі №904/4181/19 повернуто заявнику у зв`язку із порушенням порядку об`єднання позовних вимог.
Доказів того, що Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням усунуто допущені порушення, які стали підставою для повернення позовної заяви у справі №904/4181/19, та що воно має намір та вживає заходи для підготовки відповідних позовів, зокрема, про стягнення з ТОВ "Капітал Інвест Строй" штрафних санкцій та попередньої оплати за спірним договором підряду, не надано.
Тобто прокурор навів підставу для представництва інтересів держави; зазначив, що несплата порушення зобов`язань за Договором підряду, а саме невикористання авансових коштів, спрямованих на виконання будівельних робіт без їх повернення платнику, прострочення термінів виконання робіт, передбачених етапами Договору підряду, завдає шкоди інтересам держави, які полягають не лише у завданні збитків державі, а й у зриві забезпечення обороноздатності, морально психологічного духу та боєготовності військ в цілому, через не забезпечення житлом військовослужбовців, чим обґрунтував порушення інтересів держави, тобто навів підстави для звернення з позовом.
Оскільки Міністерство оборони України відповіді прокурору на запит (вих. №3-6-5594/3 вих.-19) від 19.12.2019 чи вживались ним заходи щодо стягнення з ТОВ "Капітал Інвест Строй" штрафних санкцій та повернення сплаченого авансу не надало, а Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням у листі №516/ю/5647 від 23.12.2019 про наміри самостійно звернутися з відповідним позовом до суду не заявило, такі дії були правомірно оцінені прокурором як бездіяльність.
Апеляційний господарський суд також вважає, що наведене прокурором у позовній заяві обґрунтування наявності правових підстав для звернення ним до суду з позовом у цій справі є сумісним з розумінням "інтереси держави" та достатнім для відкриття провадження у справі.
Колегія суддів апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення з позовом у цій справі враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20.
Водночас ,апеляційний господарський суд, з огляду на викладені у постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20 висновки Верховного Суду, вважає за необхідне відзначити, що Верховний Суд у вказаній постанові не вказав, що Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління не є особою, в інтересах держави в особі якої не може звертатись прокурор.
За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прокурором дотримано процедуру, встановлену частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, відтак, відповідні доводи апеляційної скарги оцінюються судом касаційної інстанції критично.

Щодо вимог про стягнення суми попередньої оплати (авансу).
Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 ст. 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частина 1 ст. 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст.ст. 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 статті 180 Господарського кодексу України (надалі ГК України) в свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (ч. 1 ст. 181 ГК України).
У відповідності зі статтею 509 ЦК України та статтею 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1 статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом ( ст. 525 ЦК України).
Відповідно до ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на  подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
За своєю правовою природою укладений сторонами спору договір є договором будівельного підряду.
У відповідності до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. статті 846 ЦК України).
Частиною 2 статті 849 ЦК України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Згідно з частиною 1 статті 317 ГК України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
У відповідності з частиною 2 статті 317 ГК України для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Частиною 3 статті 317 ГК України встановлено, що господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.
За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх (ч. 1 ст. 318 ГК України).
Згідно з частиною 2 статті 318 ГК України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.
Відповідно до ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (ч. 1 ст. 323 ГК України).
Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).
Частиною 1 статті 321 ГК України встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (ч. 2 ст. 321 ГК України).
Відповідно до частини 2 статті 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Частиною 1 статті 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 ЦК України).
Як вбачається з матеріалів справи, п. 6.2.1.2. Договору підряду сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1 договору.
Договір вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 Договору (п. 11.9 Договору підряду).
Повідомленням (вих. №516/Ю/4713) від 28.10.2019 про розірвання Договору підряду замовник (Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління), посилаючись на умови договору, відповідно до яких замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, повідомив генпідрядника (ТОВ "Капітал Інвест Строй") про розірвання вказаного договору з 07.11.2019 та вимагав повернути невикористаний аванс у сумі 1 359 864, 00 грн, а також сплатити штрафні санкції.
Назване повідомлення про розірвання договору було відправлене на адресу відповідача 28.10.2019 (про що свідчать опис вкладення у цінний лист, фіскальний чек та накладна 4904411064426).
Враховуючи встановлені у справі обставини (зокрема погоджене сторонами спору у Договорі підряду право замовника в односторонньому порядку розірвати вказаний договір підряду у зв`язку з простроченням виконання відповідачем робіт більш ніж на 20 календарних днів, а також те, що станом на дату повідомлення (28.10.2019) відповідачем було прострочено виконання робіт більше ніж на 20 календарних днів) та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що Договір підряду №207/2018/207 від 13.07.2018 є розірваним в односторонньому порядку з 07.11.2019.
Згідно з частиною 5 статті 321 ГК України, якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором (частина 6 статті 321 ГК України).
Відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
У п. 2-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 зазначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.
Як встановлено вище, сторони у п. 4.1.4 Договору підряду погодили, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764.
02.08.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління сплатило на користь ТОВ "Капітал Інвест Строй" попередню оплату за Договором підряду у сумі 1 500 000, 00 грн (платіжне доручення №1428 від 02.08.2019).
ТОВ "Капітал Інвест Строй" відзвітувало про використаний аванс на загальну суму 140 136, 00 грн, що підтверджується рахунком на оплату №49 від 21.08.2019, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019, Актом №15-8 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 (довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019 погоджені замовником (підписані представником та скріплені печаткою Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що разом з відзивом на позовну заяву ТОВ "Капітал Інвест Строй" надало до матеріалів справи : копії Актів приймання виконаних будівельних робіт №16-д, №17, №18, №19, №20 та копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за цими Актами.
Так, у довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до Актів №16-д, №17, №18 зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить зокрема, 1 359 864, 00 грн. Однак, суд апеляційної інстанції приймає критично названі документи, оскільки Акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не підписані Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням.
При цьому, інших належних та допустимих доказів на підтвердження використання отриманого за Договором підряду авансу, зокрема, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, накладних, тощо, які б свідчили про придбання ним і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів ТОВ "Капітал Інвест Строй" не надало.
За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що належними та допустимими доказами підтверджується використання ТОВ "Капітал Інвест Строй" авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів на суму 140 136, 00 грн.
За умов п. 6.2.6 Договору підряду, замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього зокрема повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.
Умовами п. 6.3.5 Договору підряду сторони погодили, що генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором зокрема повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.
Крім того, відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Враховуючи викладене вище, а також положення частини 4 статті 653 ЦК України, згідно з якою сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що невикористана частина авансу в будь-якому випадку підлягає поверненню відповідачем.
При цьому, частиною 1 статті 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
У відповідності з частиною 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Таким чином, враховуючи наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс наразі відпала, господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність у ТОВ "Капітал Інвест Строй" обов`язку повернути позивачу невикористану суму авансу.
За наведених підстав вимоги позову про стягнення невикористаного авансу у розмірі 1 359 864, 00 грн є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо вимог про стягнення штрафних санкцій.
Прокурором заявлено до стягнення з ТОВ "Капітал Інвест Строй" штрафні санкції за прострочення виконання етапів робіт, передбачених Договором підряду, а саме: 1) за прострочення виконання 2-го етапу робіт пеню у розмірі 95 756, 96 грн (за період з 01.07.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 25 780, 00 грн; 2) за прострочення виконання 3-го етапу робіт пеню у розмірі 395 116, 82 грн (за період з 07.08.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 148 699, 88 грн; 3) за прострочення виконання 4-го етапу робіт пеню у розмірі 414 976, 12 грн (за період з 01.09.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 213 590, 65 грн; 4) за прострочення виконання 5-го етапу робіт пеню у розмірі 387 720, 96 грн (за період з 29.09.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 387 720, 96 грн.
Частиною 1 статті 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:
1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;
2) зміна умов зобов`язання;
3) сплата неустойки;
4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань.
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч. 2 ст. 551 ЦК України).
За визначенням частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) (ч. 4 ст. 231 ГК України).
Згідно з частиною 1 статті 322 ГК України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст. 549 ЦК України).
Згідно з частиною 6 статті 231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Як встановлено вище, умовами п. 6.2.6 Договору підряду сторони погодили, що замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього зокрема сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків.
Генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику зокрема визначені умовами договору штрафні санкції (п. 6.3.5 Договору підряду).
За умов п. 7.4 Договору підряду за порушення строків виконання робіт по будь-якому з етапів, визначених п. 5.1 договору, з генпідрядника стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.
Додатковою угодою №9 від 31.05.2019 до Договору підряду сторони погодили наступні строки виконання етапів робіт: 1 етап - по 26.08.2018; 2 етап - по 30.06.2019; 3 етап - по 06.08.2019; 4 етап - по 31.08.2019; 5 етап - по 28.09.2019.
Здійснивши перевірку наданого прокурором розрахунку штрафних санкцій у загальному розмірі 2 020 897, 23 грн, з урахуванням умов Договору підряду, періодів прострочення виконання відповідачем зобов`язання за Договором підряду та погоджених сторонами строків виконання робіт, а також дати розірвання Договору підряду, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в частині вимог про стягнення штрафу у заявлених до стягнення розмірах.

Щодо висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/111СЕ-20 від 20.07.2020.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем долучено до справи №910/260/20 копію Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 20.07.2020, складеного експертом Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй".
Як вбачається з вказаного Висновку, на вирішення експерта були поставлені питання:
1. Чи відповідають фактично виконані будівельні роботи та використані матеріали при проведенні робіт з будівлі казарми поліпшеного планування №1, 25 омбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко №1, відповідно до умов договору №207/2018/207 від 13.07.2018 та проекта №162/3/2017/212/162, даним, відображеним в актах виконаних робіт?
2. Чи вплинули на строки проведення робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №1, 25 омбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко №1, наступні обставини, якщо так - на який строк:
- систематичні порушення уповноваженим представником Замовника на здійснення технічного нагляду за будівництвом Об`єкту установлених строків для приймання виконаних робіт та підписання актів приймання виконання будівельних робіт;
- погодження внесення змін в кошторисній документації.. у зв`язку із відсутністю в ній витрат на перевезення бетонних сумішей та кладкових розчинів для виконання будівельних робіт, обов`язкова наявність яких передбачена ДСТУ -НБД. 1.1 -2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва";
- наявність на будівельному майданчику лісових насаджень. вирубка яких не передбачена проектною документацією, у зв`язку з чим генпідрядником було витрачено додатковий час на очищення замовником будівельного майданчика від лісових насаджень;
- необхідність у погодженні виконання додаткових робіт, що виникла у зв`язку з виявленими недоліками в проектно-кошторисній документації в ході будівельних робіт;
- затягування замовником в узгодженні виконання додаткових робіт за Об`єктом, у погодженні змін до проектної документації у зв 'язку із виявленими в ній помилками (невідповідностями, неточностями, протиріччями):
- невірне зазначення замовником переліку робіт по етапам та порядку їх виконання, у зв 'язку з чим порушувався технологічний процес будівництва;
- невідповідності в аксонометрії креслення каналізації та водопостачання, а саме - відсутність детального плану улаштування вводів інженерних мереж та розведення мереж каналізації, водопостачання в лотка, що не дозволяло виконати роботи;
- несприяння замовника у виконанні генпідрядником будівельних робіт, а саме ненадання ним комплекту проектної документації на прохання генпідрядника, у зв`язку з вилученням комплекту такої документації генпідрядника під час обшуків представниками, військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в рамках кримінального провадження №42018160690000247, №42018220750000161;
- незабезпечення замовником будівельних майданчиків водопостачанням, за відсутності якого неможливим є проведення робіт дотримання вимог чинного законодавства України щодо охорони праці, пожежної безпеки та техніки безпеки;
- виникнення дефіциту земляних мас в об`ємі 3000 кв.м., необхідних для виконання робіт зі зворотної засипки, у зв`язку з чим, був проведениий замовником авторський та технічний нагляд, в результаті якого були внесені зміни в генеральний план в частині горизонтальної посадки будівлі. Внаслідок цього, генпідрядник був змушений здійснювати доставку земляних мас механізованим способом із завантаженням та розвантаженням з місця, яке знаходиться за 7 км від Об 'єкту будівництва?
За результатами проведеної експертизи експертом було складено Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 20.07.2020, в якому зазначено, що:
1) Фактично виконані будівельні роботи та використані матеріали при проведенні робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №1, 25 омбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко №1, відповідно до умов договору №207/2018/207 від 13.07.2018 та проекту №162/3/2017/212/162, частково відповідають даним, відображеним в актах виконаних робіт.
Таким чином, підтверджуються наступні суми:
- вартість робіт, прийнятих "Замовником" складає 4 000 358, 27 грн;
- вартість робіт, не прийнятих "Замовником" складає 3 000 938, 69 грн;
- вартість будівельних матеріалів, що знаходяться на приоб`єктному складі та будівельному майданчику складає 158 511, 39 грн.
Не підтверджується вартість робіт не прийнятих "Замовником" 400 933, 62 грн.
2) Додаткові роботи, наведені у заявці за другим питанням, які не враховані в проектній документації та фактично виконані на будівництві казарми №1 в смт. Гвардійське вплинули в бік збільшення на строки проведення робіт та тривалість будівництва в цілому. Збільшення строку будівництва за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, становить 60 календарних днів (2,7 місяців).
Таким чином, як вбачається з експертного дослідження, Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 20.07.2020 (долучений відповідачем до матеріалі справи) не відповідає саме на ті питання, які безпосередньо стосуються предмета спору, та могли б спростовувати твердження позивача.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача частини невикористаного авансу та штрафних санкцій, які нараховані за прострочення виконання робіт за кожним етапом виконання робіт.
Тобто, навіть у випадку виконання відповідачем робіт (відповідно до актів, долучених до висновку), вказані обставини не спростовують тверджень позивача, що відповідачем було прострочено виконання робіт саме у період до 07.11.2019 (кінцевий строк нарахування пені).
Крім того, вказаний Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 20.07.2020 не спростовує наведених прокурором розрахунків обсягів та вартості невиконаних відповідачем робіт саме станом на дату розірвання договору.
При цьому, як вбачається з висновку, відповідачем не ставились питання щодо причин прострочення виконання ним робіт саме з урахуванням строків, встановлених останньою додатковою угодою до Договору підряду №207/2018/207 від 13.07.2018, - Додатковою угодою №9 від 31.05.2019.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що наданий відповідачем Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №14/110СЕ-20 від 20.07.2020 є таким, що не спроможний спростувати викладені у позовній заяві обставини та долучені докази на їх підтвердження, а саме беручи до уваги предмет спору - повернення частини невикористаного авансу та стягнення штрафних санкцій за прострочення виконання певних етапів робіт.
Відповідно до ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 13, ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).
Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням викладених обставин справи і наведених норм законодавства колегія суддів вважає позов Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері обґрунтованим, доказаним і, з зазначених у ньому підстав, підлягає задоволенню повністю. Доводи відповідача, приведені ним в обґрунтування заперечень проти позову/апеляційної скарги, апеляційний господарський суд відхиляє через їх невідповідність встановленим фактичним обставинам справи та вказаним вище нормам чинного законодавства.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про задоволення позову повністю.
Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позову судовий збір покладається на відповідача, за подачу апеляційної скарги судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 у справі №910/260/20 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2020 у справі №910/260/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (код ЄДРПОУ 35215323, місцезнаходження: 04074, м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4, офіс 4) на користь Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ 00034022, місцезнаходження: 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6) пеню у розмірі 1 293 570 (один мільйон двісті дев`яносто три тисячі п`ятсот сімдесят) грн 86 коп., штраф у розмірі 727 326 (сімсот двадцять сім тисяч триста двадцять шість) грн. 37 коп., невикористаний попередній аванс у розмірі 1 359 864 (один мільйон триста п`ятдесят дев`ять тисяч вісімсот шістдесят чотири) грн. 00 коп.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (код ЄДРПОУ 35215323, місцезнаходження: 04074, м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 4, офіс 4) на користь Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (код ЄДРПОУ 38296363, банк отримувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, код 820172, р/рахунок 35216073082762, класифікації видатків бюджету - 2800) 50 711 (п`ятдесят тисяч сімсот одинадцять) грн 42 коп. судового збору за подачу позовної заяви та 76 067 (сімдесят шість тисяч шістдесят сім) грн 13 коп. судового збору за звернення з апеляційною скаргою.
5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
6. Матеріали справи №910/260/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 05.07.2021. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                А.І. Мартюк