УХВАЛА

29 липня 2021 року 
м. Київ

Справа № 925/657/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Банаська О. О. - головуючого, Васьковського О. В., Пєскова В. Г.
за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В. 

за участю представника
скаржника (ТОВ "Каштан-Плюс"): Лози Г. П.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021
у складі колегії суддів: Гаврилюка О. М. (головуючого), Майданевича А. Г., Коротун О. М.
та на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020
у складі судді Скиби Г. М.
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"
до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради
про визнання дій незаконними та стягнення 826 274,30 грн

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Касаційне провадження

У липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю                              "Каштан-Плюс" (далі - ТОВ "Каштан-Плюс", скаржник) звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 та на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 у справі № 925/657/20.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                         № 925/657/20 визначено колегію суддів Верховного Суду у складі:                      Банаська О. О. (головуючий), Пєскова В. Г., Погребняка В. Я., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 01.07.2021.

Ухвалою від 09.07.2021 Верховний Суд задовольнив клопотання                         ТОВ "Каштан-Плюс" та поновив скаржнику пропущений строк на подання касаційної скарги; відкрив касаційне провадження у справі № 925/657/20 за касаційною скаргою ТОВ "Каштан-Плюс"; призначив розгляд скарги на 22.07.2021; надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 20.07.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Пєскова В. Г. у відпустці, автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 925/657/20 визначено склад колегії суддів: Банасько О. О. (головуючий), судді - Васьковський О. В., Погребняк В. Я., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.07.2021.

Ухвалою від 21.07.2021 Верховний Суд прийняв справу № 925/657/20 за касаційною скаргою ТОВ "Каштан-Плюс" до провадження та постановив здійснити розгляд касаційної скарги у раніше визначену судом дату - 22.07.2021.

22.07.2021 до на електронну адресу Верховного Суду від ТОВ "Каштан-Плюс" надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату.

Ухвалою Верховного Суду від 22.07.2021 відкладено розгляд справи                             № 925/657/20 за касаційною скаргою ТОВ "Каштан-Плюс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 та на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 до 29.07.2021.

У зв`язку з запланованою відпусткою судді Погребняка В. Я., автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 925/657/20 визначено склад колегії суддів: Банасько О. О. (головуючий), судді - Васьковський О. В., Пєсков В. Г., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 27.07.2021.

Ухвалою від 28.07.2021 Верховний Суд прийняв справу № 925/657/20 за касаційною скаргою ТОВ "Каштан-Плюс" до провадження та постановив здійснити розгляд касаційної скарги у раніше визначену судом дату - 29.07.2021.

У судове засідання 29.07.2021 з`явився представник ТОВ "Каштан-Плюс". Інші учасники справи явку своїх представників не забезпечили, хоча про дату, час і місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Розглянувши у судовому засіданні 29.07.2021 касаційну скаргу                                    ТОВ "Каштан-Плюс", заслухавши доповідь судді-доповідача, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду встановив таке.

Короткий зміст та підстави заявлених вимог

У травні 2020 року ТОВ "Каштан-Плюс" звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання дій незаконними та стягнення                              826 274,30 грн збитків, в якому просить суд: визнати незаконними дії Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДК 021:2015:15110000-2-М`ясо" за результатами публічної закупівлі, оголошення UA-2020-01-02-000369-b; стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради                     826 274,30 грн збитків (у вигляді упущеної вигоди); відшкодувати судові витрати.

Вказана заява обґрунтована тим, що 02.01.2020 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (замовник) в порядку передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" оголошено про проведення процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2020-01-02-000369-b, предмет закупівлі: "Код ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо CPV: 15110000-2 meat", вид процедури - відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Закупівля відбувалась згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом від 02.01.2020.

28.02.2020 ТОВ "Каштан Плюс" через електронну систему закупівель подано  пропозицію щодо участі в торгах.

09.04.2020 відповідачем прийнято рішення про допущення ТОВ "Каштан-Плюс" до аукціону. 

15.04.2020 проведено електронний аукціон, за результатами якого позивачем запропоновано найменшу ціну на товар, що складає предмет закупівлі.
17.04.2020 через електронну систему закупівель відповідач опублікував витяг з протокольного рішення № 3 від 17.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про відміну торгів по закупівлі код "ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо" оголошення № UA-2020-01-02-000369-b у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Відтак, відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі, чим ухилився від укладення договору.

Позивач просив врахувати при розгляді справи успішне неодноразове виконання договорів поставки продуктів, укладених між позивачем та відповідачем в 2019 - 2020 роках, у зв`язку з чим ТОВ "Каштан-Плюс" розраховувало укласти з відповідачем договір постачання продуктів харчування та отримати прибуток за надання своїх послуг.

На підставі зазначеного, позивач надав розрахунок собівартості продукції по закупівлі з ідентифікатором UA-2020-01-02-000369-b (продуктів харчування за кодом "ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо") на суму 7 530 521,84 грн (з ПДВ) (ціна закупівлі в постачальників). Загальна вартість закупівлі мала складати                        8 263 768,00 грн (з ПДВ). Чистий сукупний прибуток позивача був розрахований як різниця між вартістю реалізації м`ясної продукції, відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції позивача з собівартістю 733 246,16 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

21.12.2020 Господарським судом Черкаської області винесено рішення, яким позов ТОВ "Каштан Плюс" задоволено частково, визнано незаконними дії Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради щодо відміни торгів по предмету закупівлі "ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо", за результатами публічної закупівлі оголошення UA-2020-01-02-000369-b, стягнуто з відповідача: Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь позивача ТОВ "Каштан-Плюс", 2 102,00 грн судового збору,                  2 000,00 грн витрат на правову допомогу, в решті вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди мотивоване тим, що вимоги позивача ґрунтуються виключно на припущеннях та математичному розрахунку упущеної вигоди. Позивачем не надано доказів підписання, укладання договорів на постачання, придбання м`яса, м`ясопродуктів з продавцями м`яса (третіми особами) після 01.04.2020, перерахування коштів за м`ясо (тварин, птиці), підписання товарних накладних на отримання м`яса (тварин, птиці), його зберігання, відвантаження тощо, тому суд вважає недоведеним право позивача на стягнення з відповідача 826 274,30 грн збитків. 

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням ТОВ "Каштан-Плюс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 скасувати частково та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю:
- стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь ТОВ "Каштан-Плюс" збитки у розмірі 733 246,16 грн;
- стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь ТОВ "Каштан-Плюс" 12 394,12 грн витрат по сплаті судового збору та 10 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу;
- стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь ТОВ "Каштан-Плюс" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 21 744,19 грн та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000,00 грн. 

Також, не погоджуючись з рішенням Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020, Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити рішення у цій частині, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "Каштан-Плюс" відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради вказує, що оскільки було виявлено, що форма річного плану закупівлі, що була оприлюднена 02.01.2020, і на підставі якої здійснювалась закупівля, не містила відомостей про код економічної класифікації видатків бюджету (КЕКВ), що неможливо було усунути, тому відповідачем було правомірно прийнято рішення про відміну торгів по закупівлі Код ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо № UA-2020-01-02-000369-b на підставі абзацу другого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а у випадку не відміни торгів і укладання договору про закупівлю, такі дії могли бути кваліфіковані, які нецільове використання бюджетних коштів.

12.05.2021 Північним апеляційним господарським судом прийнято постанову, якою апеляційні скарги ТОВ "Каштан-Плюс" та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 залишено без змін.
Апеляційний суд, з поміж іншого, погодився з висновком господарського суду першої інстанції про те, що вимоги позивача ґрунтуються виключно на припущеннях та математичному розрахунку упущеної вигоди, натомість позивачем не надано доказів підписання, укладання договорів на постачання, придбання м`яса, м`ясопродуктів з продавцями м`яса (третіми особами) після 01.04.2020, перерахування коштів за м`ясо (тварин, птиці), підписання товарних накладних на отримання м`яса (тварин, птиці), його зберігання, відвантаження тощо, тобто, позивачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-79 ГПК України, наявності збитків та причинно-наслідкового зв`язку між скасуванням відповідачем тендеру та вимогами позивача про стягнення збитків, у зв`язку із чим позовні вимоги про стягнення збитків у розмірі 826 274,30 грн є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог та підстав касаційної скарги

Не погодившись із вказаними рішеннями судів попередніх інстанції,                            ТОВ "Каштан-Плюс" подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 повністю та рішення Господарського суду Черкаської області від 21.12.2020 частково, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю в частині суми заявлених збитків.

В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Каштан-Плюс" посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, стверджуючи зокрема про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо питання завдання учаснику процедури закупівлі збитків (упущеної вигоди) внаслідок протиправної відміни замовником закупівлі торгів після проведення аукціону та встановлення відповідності тендерної документації замовника закупівлі, з урахуванням того, що в силу норм Закону України "Про публічні закупівлі" замовник на даній стадії торгів не має права здійснити будь-які інші дії, окрім як оголосити учасника закупівлі, який запропонував найнижчу ціну за результатами аукціону, переможцем закупівлі, опублікувати протокольне рішення про намір укласти договір за результатами торгів з таким учасником.

Також, у касаційній скарзі, з поміж іншого, міститься посилання на постанову Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18, в якій зокрема зроблено висновок щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди на користь переможця торгів при відміні процедури закупівлі.

Позиція Верховного Суду

З урахуванням змісту оскаржуваних судових рішень та доводів викладених у касаційній скарзі предметом касаційного розгляду, з поміж іншого, є вирішення питання щодо відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди розмір якої визначено як різниця між вартістю реалізації м`ясної продукції, відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції позивача з собівартістю (ціна закупівлі товару у постачальників), яка у зв`язку з відмовою відповідача від укладення договору поставки внаслідок винесення останнім протокольного рішення від 17.04.2020 № 3 про відміну торгів по закупівлі.

Як зазначалось вище, постановою Верховного Суду від 23.10.2019 у справі             № 909/190/18 (у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності) за подібних правовідносин зроблено висновок, що внаслідок протиправної поведінки відповідача, не повернення ним підписаних договорів та, в подальшому, незаконного визнання торгів такими, що не відбулися, договір закупівлі електроенергії, на укладення якого розраховував позивач, не був укладений, а відтак позивач як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме - отримання прибутку за надання послуг з постачання відповідачу електроенергії. 

При цьому чистий сукупний прибуток позивача за договором купівлі-продажу електроенергії з відповідачем, якби такий був укладений, розрахований як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий (дохід позивача), мінус 18 % податку на прибуток.

Верховний Суд у зазначеній справі погодився з висновком судів попередніх інстанцій про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762,38 грн збитків у вигляді неодержаного доходу на підставі статей 22, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Із наведеним висновком щодо застосування статей 22, 1166 ЦК України та стягнення збитків у вигляді неодержаного доходу у розмірі різниці між вартістю реалізації продукції відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю колегія суддів у цій справі не погоджується з таких міркувань.

Згідно зі статтею 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У пункті 8 статті 16 ЦК України зазначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною другою статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення поняття збитків наводяться також у частині другій статті                                     224 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже, поняття "збитки" передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вину завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 142 ГК України прибуток (дохід) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Отже, покладення на особу обов`язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди. У такому разі пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Суд звертає увагу, що вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати          чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.

Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Частиною другою статті 623 ЦК України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Враховуючи приписи частини другої статті 623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. Крім того у частині четвертій цієї статті законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню.

Тож саме на позивача покладається тягар доказування наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди і саме останній як особа, яка стверджує обставину завдання йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди, мав довести належними та допустимими доказами, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи (реальність отримання доходів), розмір цих доходів і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його такої можливості.

Натомість невиконання позивачем визначеного приписами статей 13,                                     74 ГПК України процесуального обов`язку з доведення належними та допустимими доказами розміру заподіяних йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди має результатом процесуальний наслідок у вигляді відмови в задоволенні таких позовних вимог з підстав їх недоведеності.

Ураховуючи наведене, при визначенні наявності підстав для відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач має довести як наявність причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями відповідача та завданою шкодою, так і довести, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи (реальність отримання доходів).

З урахуванням наведеного вище, на думку колегії суддів, відміна торгів по закупівлі не є єдиною та достатньою причиною неможливості отримання переможцем прибутку обрахованого як різниця між вартістю реалізації продукції відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю без врахування при цьому суми валових витрат та суми амортизаційних відрахувань, тобто розумних витрат на отримання такого прибутку при звичайних умовах господарського обороту.

Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Згідно з частиною четвертою статті 303 ГПК України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.

Розглянувши наведені у касаційній скарзі доводи колегія суддів Касаційного господарського суду вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 з мотивів наведених вище, з огляду на що справу                          № 925/657/20 відповідно до вимог частини другої статті 302 ГПК України необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 

На підставі викладеного та керуючись статтями 234, 235, 302, 303, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

УХВАЛИВ:

1. Справу № 925/657/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання дій незаконними та стягнення 826 274,30 грн передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. О. Банасько

Судді                                                                                          О. В. Васьковський                                                                                                         

                                                                                          В. Г. Пєсков