ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22164/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офіса Генерального прокурора  про визнання протиправним та скасування наказа, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітка за вимушений прогул, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогула. 
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що він обіймав посаду слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури, а відтак до нього не можуть бути застосовані положення пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки цей закон не поширюється на слідчих органів прокуратури.
Ухвалою місцевого суду від 25 лютого 2021 року вирішено враховувати обставини щодо зміни найменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс ГП) із зазначенням у процесуальних документах нового найменування відповідача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києві від 25 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що виходячи із приписів пункта 19 розділа ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі відмови від переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора звільненню підлягають виключно прокурори, а не слідчі.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з таких підстав.
Судом установлено, що позивач з 1984 року працює в органах прокуратури.
16 липня 2018 року наказом Генерального прокурора України позивача призначено на посаду заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», зокрема в тексті цього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви (установленої форми). 
Як убачається з матеріалів справи, позивачем 11 жовтня 2019 року на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. направлена заява про переведення до Офіса Генерального прокурора на рівнозначну адміністративну посаду   з початку його роботи.
Одночасно, 11 жовтня 2019 року позивач подав заяву до Генерального прокурора України про неможливість виконання вимог його наказа від 03 жовтня 2019 року № 221 в якій зазначив, що не погоджується з затвердженою формою заяви та вважає її такою, що порушує його права.
Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року з посиланням на статтю 9, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 пункта 19 розділа ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 жовтня 2019 року.
Уважаючи рішення про звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неподанням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі ГП та про намір пройти атестацію за формою, що відповідає вимогам додатка 2 до Порядка проходження прокурорами атестації.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII).
До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 цього Закону визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX ) були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділа ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII.
Згідно пункта 7 цього розділа прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункта 9 розділа ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
За змістом пунктів 10, 11 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За приписами підпункта 1 пункта 19 розділа ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII у разі неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Згідно пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для наступних висновків.
З дня набрання чинності Законом України № 113-IX попередженими про можливе майбутнє звільнення з посади вважаються лише прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Так само, і норми названого Закону щодо обов`язковості проходження атестації та звільнення з посади у разі неподання заяви про намір пройти атестацію поширюються виключно на прокурорів.
Водночас, слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора.
Додатково колегія суддів зауважує на пункт 5 розділа XIII «Перехідні положення» Закону України № 1697-VII, яким закріплено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII набув чинності 01 березня 2016 року.
Постановою Кабінета Міністрів України від 29 лютого 2016 року № 127 утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
23 листопада 2018 року у газеті «Урядовий кур`єр» № 221 (6337) опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
Отже, з 27 листопада 2018 року Закон України № 1697-VII не поширюється на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому разі виключає можливість звільнення позивача на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 цього Закону.
Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, тому дійшовши помилкового висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на законних підставах.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку доводам відповідача та рішенню суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України  у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факта звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого  законом  порядка суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих  Конвенцією.
Статтею 13 Конвенції  (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
У відповідності до абзаца 3 пункта 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі №815/2215/15.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено - заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р.
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
За даними довідки про заробітну плату № 21-123зп від 31 січня 2020 року середня заробітна плата ОСОБА_1 за серпень та вересень 2019 року склала 72099,94 грн., а середньоденна - 2670,37 грн.
Позивача було звільнено з роботи з 18 жовтня 2019 року.
Таким чином, у період з 21 жовтня 2019 року по 28 липня 2021 року термін перебування позивача у вимушеному прогулі становить 443 робочих дні.
Отже, на користь позивача підлягає стягненню 1182973,91 грн. (443 дні х 2670,37 грн.).
Посилання позивача на необхідність застосування пункта 10 Порядка при наведених розрахунках колегія суддів уважає посилковим, оскільки у зазначений період посадовий оклад позивача не змінювався.
Відповідно до положень частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Вимоги позивача про стягнення з відповідача судових витрат у вигляду судового збору задоволенню не підлягають, оскільки згідно положень Закону України «Про судовий збір» позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільняються від сплати судового збору.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що зумовило неправильне вирішення справи. 
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року скасувати.
Позов  ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1145ц від 17 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 21 жовтня 2019 року.
Стягнути з Офіса Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 21 жовтня 2019 року до 28 липня 2021 року у розмірі 1182973 (один мільйон сто вісімдесят дві тисячі дев`ятсот сімдесят три) грн. 91 коп. без відрахування податків та зборів.
Допустити  постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць без відрахування податків та зборів.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної    скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька

(Повний текст постанови складений 28 липня 2021 року.)