УХВАЛА

12 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 200/991/21-а
адміністративне провадження № К/9901/28574/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур; Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
В С Т А Н О В И В:
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія №2), Донецької обласної прокуратури, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 23 листопада 2020    року №58 про неуспішне проходження нею атестації; визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1915-к про звільнення її з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури; зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді з 24 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби; стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня  2020 року по дату винесення судового рішення.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24    грудня 2020 року №1915-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено позивача на посаді прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30    грудня 2020 року по 01 квітня 2021 року в розмірі 65331,84    грн, з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №2 від 23 листопада 2020 року №58 та прийнято в цій частині нове судове рішення. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 23 листопада 2020 року №58  про неуспішне проходження атестації прокурором Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 . Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року змінено в мотивувальній частині щодо вимог про поновлення на посаді. Абзац 3, 6 резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у справі № 200/991/21-а змінено: замість назви «окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури» зазначити «місцевої прокуратури Донецької області». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
02 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року. Заявник, зазначаючи іншим шрифтом пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив про те, що судом апеляційної інстанції не врахований висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, висловлений у справі №    200/13482/19-а.
Заявник також послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначення етапів атестації прокурорів та повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив про незастосування висновку Верховного Суду у справі №    200/13482/19-а у спірних правовідносинах, однак обставини цієї справи не є подібними до спірних правовідносин. Так, висновок Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а не має відношення до предмету спору у цій справі, оскільки питання відповідності заяви прокурора про її переведення та згоду на проходження атестації, поданої ОСОБА_1 не досліджувалося у цьому спорі, сторони не заперечували факт її подання та допущення на її підставі прокурора до іспиту. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора також про це зазначив та додатково підтвердив, що позивачем було подано заяву установленої форми.
Крім того, положеннями пунктів 7, 9, 13, 16, 17, розділу ІІ Закону №113-ІХ, на які послався заявник, урегульовані умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання організації проходження ними атестації і наведені норми є загальними. Касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив виключно із критеріїв вмотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії №2, зміст якого оцінювався судами відповідно до приписів статті 2 КАС України. 
Зміст постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що вирішуючи спір, скасовуючи рішення суду першої інстанції та змінюючи його в частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому було зазначено лише про кількість отриманих за результатами іспиту балів і воно не містило, ні мотивів, ні обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення, суд дійшов висновку про його необґрунтованість. 
У цій справі суд апеляційної інстанції зауважив, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, запровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України від 19 січня 2017 року №15гн "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Відповідно до пункту 8.1 цього наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом, а пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.
Проте відповідна спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, тому атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Суд також зауважив, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
Водночас у касаційній скарзі заявник лише безсистемно цитує окремі положення Закону №113-ІХ,  Порядку    №221 та статті Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», описує процедуру проходження прокурорами атестації, з посиланням на відповідність програмного забезпечення вимогам державних стандартів щодо захисту інформації та висловлює власні міркування щодо оформлення рішення Кадрової комісії. Також Офіс Генерального прокурора послався на відсутність необхідності створення системи захисту інформації та необхідності урахування спеціалізації прокурорів при розробці тестових завдань. 
Верховний Суд відхиляє такі аргументи заявника, оскільки такі доводи є формальними і суперечать принципам рівності та правової визначеності, так як Офісом Генерального прокурора не спростовано висновки суду апеляційної інстанції щодо створення нерівних умов та нівелювання рівня професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, а лише загальні посилання на відповідність рішення Кадрової комісії нормативно-правовим актам не свідчить про обґрунтованість та законність цього рішення, як помилково вважає заявник.
Інші мотиви скарги зводяться до необхідності формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи, з посиланням на запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури, необхідності створення умов для надання можливості доброчесним кандидатам зайняти посади прокурорів тощо, що не дає підстав для відкриття касаційного провадження. 
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора     не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур; Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає
Суддя                                                                                                              С.А. Уханенко