П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/7064/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Фелонюк Д.Л.   
Суддя-доповідач -  Шидловський В.Б.   
22 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Стаднік Л. В., 
представника позивача - Фролової О.В.,
представника відповідача - Остачинської І.А.,
представника третьої особи  - Вінічука О.М.,    

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у  Вінницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у  Вінницькій області про  визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
У листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулася в суд з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 209 + 000 - км 211 + 775".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновком від 20.10.2020 встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 та абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
На думку позивача, цей висновок є протиправним, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовами тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області законодавства про публічні закупівлі.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 209 + 000 - км 211 + 775".
Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що за результатами відкритих торгів на закупівлю "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 209 + 000 - км 211 + 775" найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56".
Надалі позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.
Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (замовник) та приватним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" (виконавець) 29.05.2020 укладено договір №171/20, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 209+000 - км 211+775 відповідно до чинних нормативних документів в межах виділених фінансових ресурсів, та вимог Законів України "Про автомобільні дороги" та "Про дорожній рух" і чинних законодавчих і нормативних документів, в тому числі ДБН А.3.1-5:2016, та тих, що регламентують правила ремонту доріг загального користування, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги, на умовах, визначених даним договором (пункт 1.1 договору).
На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 20.10.2020 був оприлюднений висновок UA-2020-02-18-003386-b про результати моніторингу процедури закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 209 + 000 - км 211 + 775".
Висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.10.2020 №UA-2020-02-18-003386-b зафіксовано, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 та абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII. За результатами моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56", якого замовником допущено до аукціону, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону у тендерній документації (із змінами). Так, замовником у додатку №2 тендерної документації (зі змінами) установлено вимогу щодо надання учасникам довідки про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) із підтвердженням зазначеної у ній інформації, зокрема, у разі якщо техніка не є власністю учасника, то на всю вказану у даній довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування) надати копії договорів, що посвідчують право користування, акт (акти) приймання-передачі або інший (інші) документи, що підтверджують факт отримання учасником транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (якщо вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). Водночас учасником приватним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" у складі своєї тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено інформаційну довідку про обладнання (файл 12.2.1 "Довідка про обладнання"), в якій у позиціях за №№7.7-7.15, 8.2-8.4, 9.2 відображена інформація щодо 15 котків дорожних із правом користування згідно із договором оренди механізмів від 02.01.2020 №0201/3. На підтвердження вищезазначеної документації учасником приватним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" завантажено договір оренди механізмів від 02.01.2020 №0201/3, укладений з ПП "Аграрна компанія 2004", та додатки (від 02.01.2020 №1, №2, від 06.03.2020 №3, від 23.04.2020 №4) й акти приймання-передачі до нього (від 02.01.2020, від 06.03.2020, від 23.04.2020), згідно з даними яких загальна кількість переданих котків дорожних складає 14 одиниць. Крім того, замовником у додатку №3 тендерної документації (із змінами) установлено вимогу щодо надання учасниками копії (копій) аналогічного (аналогічних) договору (договорів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. Однак учасником приватним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" завантажено копію аналогічного договору від 10.09.2019 №127/19-П/1-СВ, який зазначений у довідці від 27.04.2020 №3982 про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) протягом останніх 3 років від дати, що передує даті оголошення закупівлі на фірмовому бланку учасника згідно з таблицею 1, без додатків (договірна ціна, календарний графік виконання робіт), які згідно розділу ХІІ є його невід`ємною частиною. Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція учасника торгів приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" не відповідає вимогам додатку №2 та №3 тендерної документації (із змінами), в частині невідповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та підтвердження інформації, що зазначена у довідці про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів). Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56", а за результатами розгляду тендерної пропозиції допустив до аукціону та всупереч абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону не відмінив торги.
У вказаному висновку зафіксовано, що за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлі та їх оприлюднення - порушень законодавства про публічні закупівлі не установлено.
У висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів зазначає наступне.
Частинами 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом №922-VIII.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
У позовній заяві позивач зазначає про те, що період часу проведення моніторингу (24.09.2020 - 16.10.2020) перевищує 15 робочих днів, що є порушенням відповідачем процедури моніторингу та вимог чинного законодавства.
Відповідно до частини 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Отже обчислення строку початку проведення моніторингу процедури закупівлі обчислюється з 25.09.2020 (наступного робочого дня від дня оприлюднення повідомлення про початок проведення моніторингу закупівель, яким є 24.09.2020) та закінчується 16.10.2020, оскільки 14.10.2020 є вихідним днем. Таким чином, відповідачем дотримано строк проведення моніторингу закупівлі, визначений частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання).
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
У спірному висновку відповідач "зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.
Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України).
Оскарженим висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, а тому, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Що ж до вимоги відповідача "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства", суд зазначає наступне. 
Відповідачем не вказано посилань на нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір. Не зазначено і посилання на нормативно-правові акти і у спірному висновку.
Окрім цього, вказаний договір №171/20 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 209+000 - км 211+775 повністю виконано, що підтверджено сторонами в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про його невідповідність, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому, позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області є обґрунтованими та такими, що належать до задоволення.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням  норм матеріального і процесуального  права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги  висновків суду не спростовують,  то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у  Вінницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   27 серпня 2021 року.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.