П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10740/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача	Кравця О.О.	
судді –	Зуєвої Л.Є.	
судді – 	Коваля М.П.  	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства інфраструктури України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року по справі №420/10740/20, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Кравченка М.М., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства інфраструктури України , за участю 3-ої особи - Комісії Міністерства інфраструктури України з питань розгляду матеріалів про визначення статусу учасників бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення у складі Міністерства інфраструктури, про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, 
ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства інфраструктури України, в якому просив:
визнати протиправними бездіяльність Міністерства інфраструктури України щодо не надання ОСОБА_1 у встановлений законом термін довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту); 
зобов`язати Міністерство інфраструктури України надати ОСОБА_1 довідку про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) встановленого зразка.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року позов був задоволений частково: визнана протиправною бездіяльність Міністерства інфраструктури України щодо ненадання ОСОБА_1 у встановлений законом термін довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) або мотивованої відмови у її наданні та зобов`язано Міністерство інфраструктури України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) та прийняти рішення по даній заяві. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Вимоги апеляційної скарги апелянт/позивач, обґрунтовує незгодою з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів, що позивач проходив службу, працював чи перебував у відрядженні в державах, де в цей період велися бойові дії, і брав участь у бойових діях чи забезпеченні бойової діяльності військ (флотів) та зазначає, що ксерокопія трудової книжки є достатнім доказом.
Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року Міністерства інфраструктури України подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просило його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що визначення статусу учасника бойових дій належить до виключної компетенції Комісії Міністерства інфраструктури України з питань розгляду матеріалів щодо визнання учасника бойових дій. Робоча група Державної служби морського та річкового транспорту України щодо визначення статусу учасників бойових дій від 02.04.2019 № 144 прийняла рішення щодо порушення клопотання перед Комісією Мінінфраструктури з питань розгляду матеріалів про визначення статусу учасника бойових дій про видачу довідки для одержання посвідчення учасника бойових дій ОСОБА_1 та надіслала до Мінінфраструктури заяву з доданими до неї документами. 13.03.2020 Комісія Мінінфраструктури провела засідання, на якому розглянула надані Робочою групою Морської адміністрації документи ОСОБА_1 . Так як подані документи не містять інформації, яка підтверджує участь заявника у забезпечення бойової діяльності військ (флоту), Комісія Мінінфраструктури вирішила не затверджувати рішення та направила до Міністерства оборони України лист щодо надання архівних документів, які підтверджують обставини які зазначені в заяві. 15.10.2020 на адресу Мінінфраструктури надійшов лист Міністерства оборони України, в якому воно повідомило про відсутність запитуваних документів. Листом Мінінфраструктури від 15.07.2020 № 9751/10/10-20 заявнику роз`яснено, що після прийняття Комісією рішення, його буде поінформовано додатково. Отже, враховуючи зазначені обставини справи вбачається, що Комісія Мінінфраструктури вчинила усі необхідні дії у межах повноважень, а тому протиправної бездіяльності Мінінфраструктури у спірних правовідносинах не вбачається. Визначення статусу учасника бойових дій - є виключною компетенцією Комісії Міністерства інфраструктури України з питань розгляду матеріалів щодо визнання учасника бойових дій.
Крім того, апелянт вказує на те, що належним відповідачем у справі є не Міністерство інфраструктури України, а Комісія Мінінфраструктури, як суб`єкт владних повноважень та посилається на правову позицію, вказану у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі  №342/158/17.
16.03.2021 року позивач надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства інфраструктури України.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року залучено  до участі у справі у якості третьої особи -  Комісію Міністерства інфраструктури України з питань розгляду матеріалів про визначення статусу учасників бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення у складі Міністерства інфраструктури.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представник  відповідача та третьої особи під час судового засідання заявив клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, позивач до суду не з`явився, проте до суду надійшло усне повідомлення про смерть позивача – ОСОБА_1 , що підтверджується відповідним актовим записом №365 від 19.06.2021 року Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Роздільнянського районного управління юстиції Одеської області. За таких обставин, апеляційний суд в порядку ст.311 КАС України продовжує розгляд справи в порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 з метою отримання статусу учасника бойових дій неодноразово звертався до Міністерства інфраструктури України з проханням надати довідку про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту).
Листом від 04.12.2019 року Міністерство інфраструктури України повідомило ОСОБА_1 , що у найближчий час Комісія планує провести засідання, на якому буде розглянуто рішення робочої групи Державної служби морського та річкового транспорту України (протокол від 02 квітня 2019 року № 144) щодо визначення відповідного статусу учасників бойових дій 12 колишнім членам екіпажів морських суден.
Листом від 14.01.2020 року Міністерство інфраструктури України повідомило ОСОБА_1 , що Комісія з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій під головуванням першого заступника Міністра інфраструктури України ОСОБА_2 провела засідання, на якому узгодила порядок денний та приступила до вивчення наданих робочою групою Морської адміністрації документів заявників.
Листом від 10.03.2020 року Міністерство інфраструктури України повідомило ОСОБА_1 , що за результатами опрацювання зазначених документів були підготовлені проекти довідок про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) та подані на підпис ОСОБА_3 .
Листом від 15.07.2020 року Міністерство інфраструктури України повідомило ОСОБА_1 , що Комісія підготувала запит до Міністерства оборони України про надання з архівних установ Міноборони додаткових документів щодо підтвердження участі колишніх моряків у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту); про прийняте Комісією рішення буде поінформовано додатково.
Листом від 15.07.2020 року Міністерство інфраструктури України звернулося до Міністерства оборони України з проханням надати архівні документи, які підтверджують участь членів екіпажів суден у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) згідно з додатком, серед яких ОСОБА_1 .
Міністерство оборони України листом від 30.09.2020 року повідомило Міністерство інфраструктури України, що підтвердити участь членів екіпажів суден у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) немає можливості, оскільки документи теплоходів, що зазначені у запиті, на зберігання до Міноборони не надходили, архівні фонди не відкривалися.
У відповідь на звернення від 19.08.2020 року листом від 31.08.2020 року Міністерство інфраструктури України повідомило ОСОБА_1 , що попередні звернення були розглянуті та листами були надані відповідні відповіді.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасники бойових дій на території інших країн - військовослужбовці Радянської Армії, Військово-Морського Флоту, Комітету державної безпеки, особи рядового, начальницького складу і військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ колишнього Союзу РСР (включаючи військових та технічних спеціалістів і радників), працівники відповідних категорій, які за рішенням Уряду колишнього Союзу РСР проходили службу, працювали чи перебували у відрядженні в державах, де в цей період велися бойові дії, і брали участь у бойових діях чи забезпеченні бойової діяльності військ (флотів). Військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, поліцейські, особи рядового, начальницького складу і військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які за рішенням відповідних державних органів були направлені для участі в міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки або у відрядження в держави, де в цей період велися бойові дії. Перелік держав, зазначених у цьому пункті, періоди бойових дій у них та категорії працівників визначаються Кабінетом Міністрів України.
Комісія з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій створюється у міністерстві та відомстві для розгляду заяв громадян, які працювали на підприємствах, в установах та організаціях відповідних міністерств і відомств і були направлені ними на роботу за рішенням Уряду колишнього Союзу РСР в держави, де в цей період велися бойові дії (п.1 Положення про Комісію з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.1995 року № 16).
Згідно з п.3 Положення про Комісію з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.1995 року № 16, комісія зобов`язана: приймати до розгляду заяви громадян про визнання їх учасниками бойових дій відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; реєструвати заяви у спеціальній книзі обліку; інформувати заявника про прийняття заяви до розгляду і дату засідання Комісії. Якщо виникає потреба у додаткових документах, що підтверджують статус заявника, Комісія робить запит до відповідних архівних установ, про що повідомляє заявника; розглядати заяви громадян, що надійшли до Комісії, у тримісячний термін; видавати довідки за зразком згідно з додатком.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про звернення громадян» громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов`язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення.
Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про звернення громадян» звернення, оформлені належним чином і подані у встановленому порядку, підлягають обов`язковому прийняттю та розгляду.
Відповідно до положень ст.15 Закону України «Про звернення громадян» органи державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи, керівники та посадові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, об`єднань громадян, до повноважень яких належить розгляд заяв (клопотань), зобов`язані об`єктивно і вчасно розглядати їх, перевіряти викладені в них факти, приймати рішення відповідно до чинного законодавства і забезпечувати їх виконання, повідомляти громадян про наслідки розгляду заяв (клопотань). Заяви (клопотання) АДРЕСА_1 , осіб з інвалідністю внаслідок війни розглядаються першими керівниками державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій особисто. Відповідь за результатами розгляду заяв (клопотань) в обов`язковому порядку дається тим органом, який отримав ці заяви і до компетенції якого входить вирішення порушених у заявах (клопотаннях) питань, за підписом керівника або особи, яка виконує його обов`язки. Рішення про відмову в задоволенні вимог, викладених у заяві (клопотанні), доводиться до відома громадянина в письмовій формі з посиланням на Закон і викладенням мотивів відмови, а також із роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення.
Згідно з ч.1 ст.19 Закону України «Про звернення громадян» органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, об`єднання громадян, засоби масової інформації, їх керівники та інші посадові особи в межах своїх повноважень зобов`язані: об`єктивно, всебічно і вчасно перевіряти заяви чи скарги; у разі прийняття рішення про обмеження доступу громадянина до відповідної інформації при розгляді заяви чи скарги скласти про це мотивовану постанову; на прохання громадянина запрошувати його на засідання відповідного органу, що розглядає його заяву чи скаргу; скасовувати або змінювати оскаржувані рішення у випадках, передбачених законодавством України, якщо вони не відповідають закону або іншим нормативним актам, невідкладно вживати заходів до припинення неправомірних дій, виявляти, усувати причини та умови, які сприяли порушенням; забезпечувати поновлення порушених прав, реальне виконання прийнятих у зв`язку з заявою чи скаргою рішень; письмово повідомляти громадянина про результати перевірки заяви чи скарги і суть прийнятого рішення; вживати заходів щодо відшкодування у встановленому законом порядку матеріальних збитків, якщо їх було завдано громадянину в результаті ущемлення його прав чи законних інтересів, вирішувати питання про відповідальність осіб, з вини яких було допущено порушення, а також на прохання громадянина не пізніш як у місячний термін довести прийняте рішення до відома органу місцевого самоврядування, трудового колективу чи об`єднання громадян за місцем проживання громадянина; у разі визнання заяви чи скарги необґрунтованою роз`яснити порядок оскарження прийнятого за нею рішення; не допускати безпідставної передачі розгляду заяв чи скарг іншим органам; особисто організовувати та перевіряти стан розгляду заяв чи скарг громадян, вживати заходів до усунення причин, що їх породжують, систематично аналізувати та інформувати населення про хід цієї роботи.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskalv. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Європейський суд з прав людини у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що «принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії». З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.
У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.
Рішенням Конституційного Суду України у справі № 3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у  статті 2 КАС України  (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач на підтвердження своєї участі у бойових діях надав лише ксерокопію трудової книжки (а/с 12).
Проте, з наданої ксерокопії трудової книжки неможливо встановити, що ОСОБА_1 протягом 1976 року безпосередньо приймав участь в забезпеченні діяльності військ (флоту). При цьому, під час розгляду справи позивач не надав до суду інших належних та допустимих доказів, що він проходив службу, працював чи перебував у відрядженні в державах, де в цей період велися бойові дії, і брав участь у бойових діях чи забезпеченні бойової діяльності військ (флотів). 
Апеляційний суд також зауважує, що в даних спірних правовідносинах позивач звертався до відповідача із заявами, за наслідками розгляду яких орган державної влади мав би прийняти відповідне управлінське рішення, в той час як останній направляв позивачу відповіді у формі листів.
При цьому, відсутність належним чином оформленого рішення Комісії з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій Міністерства інфраструктури України про надання довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) або мотивованої відмови у її наданні свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення по суті з числа тих, які він повинен був прийняти за законом.
Більш того, в доводах апеляційної скарги Мініфраструктури не заперечує факту наявності процедурних порушень під час розгляду заяв позивача.
Разом з тим, апеляційний суд відхиляє доводи відповідача, що належним відповідачем у справі є не Міністерство інфраструктури України, а Комісія Мінінфраструктури, як суб`єкт владних повноважень, оскільки згідно п.1 Наказу Міністерства інфраструктури України від 06.10.2014 року № 488 «Про утворення Комісії Міністерства інфраструктури України з питань розгляду матеріалів про визначення статусу учасників бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення» утворено Комісію Міністерства інфраструктури України з питань розгляду матеріалів про визначення статусу учасників бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення у складі Міністерства інфраструктури. Тобто Комісія є структурним підрозділом Міністерства, а не самостійним органом. 
Як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі  закону  та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. 
Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до  закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі  №342/158/17.
Враховуючи наведене, бездіяльність Міністерства інфраструктури України щодо ненадання ОСОБА_1 у встановлений законом термін довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) або мотивованої відмови у її наданні є протиправною.
Таким чином, судом 1-ої інстанції не лише констатовано  факт ненадання ОСОБА_1 у встановлений законом термін довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) або мотивованої відмови у її наданні, але й  з`ясувані обставини стосовно того, що це зумовило , та що є  достатнім і переконливим свідченням того, що саме Міністерство інфраструктури України допустило протиправну бездіяльність.
Апеляційний суд також зауважує, що під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
З урахуванням зазначеного, оскільки матеріали справи не містять належних, достатніх , достовірних та допустимих  доказів, що ОСОБА_1 проходив службу, працював чи перебував у відрядженні в державах, де в цей період велися бойові дії, і брав участь у бойових діях чи забезпеченні бойової діяльності військ (флотів), апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що для належного та ефективного захисту прав позивача належить  зобов`язати Міністерство інфраструктури України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання довідки про участь у забезпеченні бойової діяльності військ (флоту) та прийняти рішення по даній заяві з урахуванням правової оцінки, наданої судом.
Доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.
Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ч.1,2 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Якщо судом першої інстанції ухвалено законне і обґрунтоване рішення, смерть фізичної особи - сторони у спорі чи припинення юридичної особи - сторони у спорі, що не допускає правонаступництва, після ухвалення такого рішення не може бути підставою для застосування вимог частини першої цієї статті.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.
Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а  також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства інфраструктури України – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів  

Повне судове рішення складене та підписане 21 липня 2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.О. Кравець

Суддя                                                                                Л.Є. Зуєва

Суддя                                                                                М.П. Коваль