ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 липня 2021 року
м. Київ
справа № 552/1884/20
провадження № 51-2402 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 травня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Браслав, Республіки Білорусь, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1  статті 125 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 29 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 125 КК  і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. 
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено, стягнуто з засудженого на її користь 18 650 грн в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 30 000 грн в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Згідно з вироком, 06 листопада 2019 року близько 11:10 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративному приміщенні АТ «Полтавагаз», що за адресою: 
м. Полтава, вул. Олеся Гончара, 2, в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно завдав один удар пальцями правої руки в обличчя потерпілої ОСОБА_8 та один удар пальцями правої руки в праву кисть потерпілої, чим спричинив останній легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 травня 2020 року змінено в частині задоволення цивільного позову: зменшено розмір та стягнуто з ОСОБА_6 на користь 
ОСОБА_8 6650 грн в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди. В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги  і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 травня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях засудженого складу кримінального правопорушення, оскільки, на його думку, в даному провадженні не встановлено ані об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, ані його суб`єктивної сторони. 
Також захисник вказує на істотні порушення норм процесуального права, які полягають у покладені в основу обвинувачення недопустимих доказів, а саме: протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 
06 листопада 2019 року, адже він не встановлює наявності обставин кримінального правопорушення, а лише є документом, в якому викладається інформація про вчинення кримінального правопорушення, що є підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та висновку судово-медичної експертизи № 1028 від 29 листопада 2019 року, адже при проведенні експертизи експерт досліджував медичні документи, які йому безпосередньо надавала потерпіла ОСОБА_8 . У зв`язку з цим вважає висновок додаткової експертизи №1127 від 11 грудня 2019 року, і висновок додаткової експертизи № 356 від 23 березня 2020 року також недопустимими. Джерел походження в кримінальному провадженні наданих експерту медичних документів, як стверджує захисник, судами першої та апеляційної інстанції не встановлено.
Показання свідка ОСОБА_9 захисник вважає неправдивими, посилаючись на те, що згідно відеозапису з камери відеоспостереження АТ «Райффайзен банк Аваль» остання в приміщення АТ «Полтавагаз» в день та час, коли відбувалась інкримінована подія, не заходила.
Вважає безпідставним задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_6 , оскільки в матеріалах провадження відсутні належні докази на підтвердження заподіяної потерпілій шкоди. 
Зазначає, що суди повинні мотивувати своє рішення стосовно задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, а не обмежуватись твердженням, що таке відшкодування відповідатиме вимогам розумності та справедливості.
Крім того, посилаючись на частину 1 статті 1172 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), згідно з якою юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків, вважає, що завдана шкода повинна відшкодовуватися АТ «Полтавагаз», оскільки на час інкримінованої ОСОБА_6 події, останній перебував у трудових відносинах з цією юридичною особою, працював на посаді охоронця служби безпеки та виконував свої трудові обов`язки відповідно до робочої інструкції. 
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення касаційної скарги, вважає її необґрунтованою. Зазначила, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції стороною захисту не заявлялися клопотання про дослідження доказів, висновки судово-медичних експертиз відповідають вимогам КПК, завдана шкода повинна відшкодовуватися саме засудженим.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду. Від засудженого, його захисника та потерпілої до Суду надійшли заяви про можливість слухання справи в порядку письмового провадження.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З огляду на зазначене, Суд не вправі перевіряти достовірність того чи іншого доказу. Він переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 ,  ОСОБА_12 ,  ОСОБА_9 , письмові докази, зокрема, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06 листопада 2019 року, згідно з яким потерпіла звернулася до органів правопорядку із заявою про її побиття, протокол огляду місця події, висновок експерта №1028 від 29 листопада 2019 року, відповідно до якого у потерпілої виявлені тілесні ушкодження, протоколи проведення слідчих експериментів з потерпілою від 
15 листопада 2019 року та зі свідком ОСОБА_9 від 21 березня 2020 року, висновки додаткових судово-медичних експертиз №1127 від 11 грудня 2019 року та №356 від 
23 березня 2020 року, відповідно до яких експерт дійшов висновку, що показання потерпілої та свідка ОСОБА_9 надані під час слідчих експериментів не протирічать механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілої. Під час судового розгляду було переглянуто відеозапис з камер відео спостереження АТ «Райффайзен банк Аваль», з якого вбачається конфлікт між потерпілою і обвинуваченим.
Сукупність зазначених доказів надала можливість суду першої інстанції зробити висновок, з яким у подальшому погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК, незважаючи на заперечення засудженим своєї вини. 
Стосовно доводів захисника щодо недопустимості доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Захисник стверджує, що протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06 листопада 2019 року не може бути допустимим доказом, адже він не встановлює чи підтверджує обставини кримінального правопорушення, а лише є документом, в якому викладається інформація про вчинення кримінального правопорушення, що є підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Насамперед, колегія суддів зазначає, що внутрішня властивість доказу, яка полягає у спроможності фактичних даних встановлювати наявність або відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, має назву «належність». Її не слід плутати з допустимістю як зовнішньою властивістю доказу, яка полягає у тому, що фактичні дані мають бути отримані з належного джерела, належним суб`єктом та у належній процесуальній формі.
Зі змісту статті 85 КПК випливає, що належними є докази, які не тільки прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і зазначені у статті 91 КПК, а й ті докази, які підтверджують існування чи відсутність інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
У цьому сенсі протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення надає змогу стороні захисту, а в подальшому і суду, пересвідчитися чи були законні підстави для початку кримінального провадження. З огляду на те, що кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 125 КК, є провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого (стаття 477 КПК), її дослідження набуває особливого значення в аспекті можливості використання усіх доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 08 лютого 2019 року 
№ 100, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 05 березня 2019 року за № 223/33194, прийняття заяв (повідомлень) незалежно від місця і часу їх учинення, повноти отриманих даних, особи заявника здійснює цілодобово, безперервно та невідкладно орган (підрозділ) поліції, до якого надійшла така інформація. Заяви (повідомлення) можуть бути усні або письмові: усні заяви (повідомлення) від осіб уповноважена службова особа органу (підрозділу) поліції або інший поліцейський, до повноважень якого це належить, вносить до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію.
Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 99 КПК складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження належать до документів, які є, відповідно до частини 2 статті 84 КПК, процесуальними джерелами доказів.
Також колегія суддів зазначає, що отримання заяви про кримінальне правопорушення не є слідчою (розшуковою) дією, а, отже, на проведення цієї процесуальної дії до внесення відомостей до ЄРДР не поширюється заборона, передбачена частиною 3 статті 214 КПК.  
З огляду на зазначене, а також обґрунтування цього доводу у касаційній скарзі, Суд не убачає підстав для визнання протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення недопустимим доказом.
В касаційній скарзі захисник стверджує, що висновок судово-медичної експертизи 
№ 1028 від 29 листопада 2019 року є недопустимим доказом, оскільки при проведенні експертизи експерт досліджував медичні документи, які йому безпосередньо надавала потерпіла ОСОБА_8 .
Колегія суддів зазначає, що суб`єктами збирання доказів зі сторони обвинувачення є слідчий, дізнавач, прокурор, а у випадках отримання доручення в порядку частини 2 статті 41 КПК, - оперативні підрозділи.
Частиною 2 статті 93 КПК визначені способи збирання доказів стороною обвинувачення, до яких належать проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, згідно із частиною 4 статті 69 КПК, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. 
З висновку судово-медичної експертизи № 1028 від 29 листопада 2019 року вбачається, що вона проведена за участю потерпілої, на підставі постанови слідчого ВП №1 ПВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_13 від 06 листопада 2019 року, в якій після питань, що підлягають вирішенню, зазначено про те, що експерту надано дозвіл самостійно приймати медичну документацію та рентген знімки у гр. ОСОБА_8 .
Аналізуючи дану ситуацію з точки зору дотримання процесуальної форми збирання доказів, колегія суддів вважає, що вона була порушена. Слідчий мав би особисто отримати від потерпілої медичні документи, оглянути їх і надати експертові разом з постановою про залучення експерта для проведення експертизи. 
Проте, перевіряючи правильність оцінки зазначеного висновку експерта з точки зору допустимості, колегія суддів виходить з наступного: висновок експерта є самостійним  джерелом доказів (частина 2 статті 84 КПК), залучення експерта для проведення експертизи відбувалося на підставі постанови слідчої в порядку, передбаченому статтею 243 КПК; експерт є належним суб`єктом для проведення цього виду експертних досліджень і відповідає вимогам, що висуваються частинами 1, 2 статті 69 КПК та Законом України «Про судову експертизу»; експерт не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертизи; отримання ним безпосередньо від потерпілої, яка була присутньою під час дослідження, медичної документації за вказівкою слідчої не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, а також не вплинулона достовірність отриманих висновків.
З огляду на зазначене, Суд не вбачає підстав для визнання недопустимими висновку судово-медичної експертизи № 1028 від 29 листопада 2019 року та висновків додаткових експертиз №1127 від 11 грудня 2019 року і № 356 від 23 березня 2020 року.
Посилання захисника на частину 1 статті  1172 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), згідно якої юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків, колегія суддів вважає безпідставними з наступних причин.
Як зазначалося вище, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг. Саме апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження. 
За обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанції, 06 листопада 
2019 року близько 11:10 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративному приміщенні АТ «Полтавагаз», в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно завдав один удар пальцями правої руки в обличчя потерпілої ОСОБА_8 та один удар пальцями правої руки в праву кисть потерпілої, чим спричинив останній легкі тілесні ушкодження.
З встановлених судами обставин не убачається, що засуджений вчинив кримінальне правопорушення у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків. Суд же касаційної інстанції, згідно зі статтею 433 КПК, не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні. 
Відповідно до статей  23, 1167 ЦК, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. 
При цьому розмір суми відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
На переконання колегії суддів, цих вимог закону при розгляді зазначеного провадження судами дотримано.
Судами прийнято до уваги, проаналізовано та оцінено обсяг моральних страждань потерпілої, які виразились в порушенні нормальних життєвих зв`язків, заподіяння тілесних ушкоджень, проходження лікування та з врахуванням вимог законодавства, прийнято рішення про стягнення з засудженого на користь потерпілої 30 000 грн., що, на думку колегії суддів, за своїм розміром є достатньою компенсацією завданих страждань, відповідає вимогам розумності і справедливості та ступеню вини обвинуваченого.
За встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни судових рішень за доводами захисника, а тому у задоволенні касаційної скарги слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436,  441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 травня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                       ОСОБА_3