ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/110/20 Головуючий в І інстанції: Ведяшкіна Ю.В.
Номер провадження: №22-ц/819/860/21 Доповідач: Майданік В.В.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого         Майданіка В.В., 
       суддів:         Кутурланової О.В.,
                               Орловської Н.В.,
       секретар                Давиденко І.О.,         

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , діючої від імені Державного агентства рибного господарства України, правонаступником якого є Державне агентство меліорації та рибного господарства України, на рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021 року, у складі судді Ведяшкіної Ю.В., у справі за позовом  ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства України, правонаступником якого є Державне агентство меліорації та рибного господарства України, Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", правонаступником якого є Державна установа "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб", про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :

13 січня 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому, з урахуванням Заяви про збільшення розміру позовних вимог, поданої до суду 08.10.2020 року, просив:
--- визнати протиправним та скасувати Наказ № 20-К "Про звільнення ОСОБА_2 " від 14.11.2019 року, виданий Державним агентством рибного господарства;
--- поновити його на посаді директора Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" з 16.11.2019 року;
--- стягнути з Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 112 264,89 грн.
Також позивач просив стягнути з відповідача судові витрати.

Позов обґрунтований наступним.
Згідно Контракту № 103 від 04.11.2016 року, укладеного з Державним агентством  рибного господарства України, з 16.11.2016 року по 16.11.2019 року він займав посаду директора Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб". Посадові обов`язки виконував сумлінно, тому 04.09.2019 року звернувся до голови Держрибагентства України із заявою про продовження дії Контракту № 103 на наступний термін з 16.11.2019 року 16.11.2021 року на підставі п. 5.7 Контракту. Листом Держрибагентства України № 1-10.2-16/5312-19 від 24.09.2019 року йому було повідомлено, що Контракт № 103 від 04.11.2016 року продовжений не буде. 
11.11.2019 року трудовий колектив, адміністрація та профспілковий комітет ДУ "Новокаховський рибзавод"  звернувся із спільним зверненням до Президента України, Прем`єр-Міністра України, міністерства енергетики та захисту довкілля України, Держрибагентства України про продовження Контракту № 103 з ОСОБА_2 , але 14.11.2019 року Держрибагентством України було видано наказ № 20-К "Про звільнення ОСОБА_2 ", який надійшов до ДУ "Новокаховський рибзавод" в другій половині дня 15.11.2019 року.
Цим наказом ОСОБА_2 звільнено з посади директора Новокаховського рибзаводу з 16.11.2019 року та припинено дію контракту № 103 від 04.11.2016 року з 16.11.2019 року.
Таке звільнення та припинення дії Контракту вважає таким, що відбулося без узгодження сторонами, необґрунтовано, в односторонньому порядку з позиції сили власника, або уповноваженого ним органу, а тому підстава звільнення вказана в наказі – п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України застосовано невірно та незаконно, в тому числі враховуючи, що раніше, 14.11.2019 року подав письмову заяву, в якій повідомив про перебування на лікарняному. 
Крім того, зазначив, що у день звільнення, 16.11.2019 року, він був відсутній на робочому місці у зв`язку з перебуванням на лікарняному (з 15.11.2019 року), тому відповідно не був ознайомлений з наказом про звільнення та йому не була видана трудова книжка та не вживались відповідачем заходи для направлення йому поштових повідомлень про необхідність отримання трудової книжки. Таким чином, у відповідності до п.5 ст.235 КЗпП України відповідач повинен виплатити йому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
З наведених підстав вважає Наказ № 20-К від 14.11.2019 року таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, в тому числі Рішенню Конституційного Суду України від 04.09.2019 року № 6-р(ІІ)2019 по справі № 3-425/ 2018(6960/18) та порушує його конституційні права.

11 лютого 2020 року та 09 листопада 2020 року представником відповідача Державного агентства рибного господарства України подано відзив на позовну заяву та заяву про збільшення позовних вимог, в яких відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову, посилаючись на його необґрунтованість.
Зазначено, що між сторонами 04.11.2016 року був укладений Контракт № 103, в якому сторонами обговорено строк дії трудового договору, а саме з 16.11.2016 року по 16.11.2019 року, тому 14.11.2019 року було винесено наказ про звільнення позивача з 16.11.2019 року. Вказаний наказ вважає таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, враховуючи ту обставину, що перед закінченням строку дії договору позивачу на його письмове звернення було повідомлено, що строк дії Контракту продовжений не буде. 
Вже після видання наказу про звільнення було отримано заяву позивача від 14.11.2019 року про перебування його на лікарняному з 15.11.2019 року.

25 серпня 2020 року представник відповідача подав до суду додаткові письмові пояснення до позову, в яких зазначив, що на теперішній час ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" перебуває в стадії припинення, бо наказом Держрибагентства від 09.10.2019 року № 431 ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", у якому працював позивач, припинено шляхом приєднання до ДУ "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб".

Ухвалою суду від 18 листопада 2020 року за клопотанням позивача до участі у справі в якості співвідповідача було залучено Державну установу "Новокаховський рибоводний завод частикових риб". 

05 січня 2021 року представник співвідповідача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на законність звільнення позивача та зазначивши, що 18.11.2019 року, 26.11.2019 року, 27.12.2019 року, 03.02.2020 року, 09.12.2020 року позивачу направлялись поштові повідомлення про ознайомлення з наказом про звільнення та одержання трудової книжки, але позивач не реагував на вказані листи.

Ухвалою суду від 14 січня 2021 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. 

Рішенням Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021 рокупозов задоволено частково. Суд вирішив:
--- скасувати Наказ № 20-К "Про звільнення ОСОБА_2 " від 14.11.2019 року, виданий Державним агентством рибного господарства України в частині дати звільнення, змінивши дату звільнення ОСОБА_2 , а саме: визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності – 03 грудня 2019 року;
--- стягнути з Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 17 листопада 2019 року по 03 грудня 2019 року в розмірі 8766,00 грн з відрахуванням податків і зборів.
--- стягнути з Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн;
--- в іншій частині позову відмовити.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , діюча від імені Державного агентства рибного господарства України, просить вказане рішення суду скасувати й ухвалити нове рішення про відмову в позові. При цьому послалася на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права й неправильне застосування норм матеріального права.
Зокрема, зазначила, що суд не звернув увагу на те, що, підписавши Контракт №103 від 04.11.2016 року, позивач надав свою згоду на припинення трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. При цьому припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяв чи будь-якого волевиявлення працівника, як і не вимагає попередження чи будь-якого іншого інформування працівника з боку власника про майбутнє звільнення за п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Також вказала, що суд не врахував того, що як на день видачі наказу про звільнення позивача (14.11.2019 року), так і на день винесення оскаржуваного рішення листок непрацездатності, який підтверджував би факт перебування позивача на лікарняному, до відповідачів не надходив. До Держрибагентства лише надійшла заява позивача від 14.11.2019 року та лист самої Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" за підписом позивача від 14.11.2019 року про те, що позивач з 15.11.2019 року перебуває на лікарняному. Але слід враховувати, що таке твердження зроблене було з посиланням на майбутнє та без наявності самого листка непрацездатності. Таким чином, на день прийняття спірного наказу від 14.11.2019 року позивач на лікарняному не перебував, ним листка непрацездатності, який би підтверджував перебування його на лікарняному 14.11.2019 року, не надано.
Також зазначила, що поза увагою суду залишилось те, що ним (тобто судом) стягнуто середній заробіток з час вимушеного прогулу за 16 днів (з 17 листопада по 03 грудня 2019 року), коли позивач перебував на лікарняному, без надання позивачем листка непрацездатності. При цьому слід враховувати положення Порядку оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, за рахунок коштів роботодавця, затвердженого постановою КМУ №440 від 26.06.2015 року. Згідно вказаного Порядку роботодавець оплачує працівнику не середній заробіток за час вимушеного прогулу, адже працівник перебував на лікарняному, а лише перших 5 днів тимчасової непрацездатності, а не 16 днів, як вирішив суд. Інші дні тимчасової непрацездатності повинні оплачуватися Фондом соціального страхування України. Крім того, підстав для оплати днів тимчасової непрацездатності у Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" не було, оскільки позивач був звільнений наказом від 14.11.2019 року і він не надав до вказаної установи листок непрацездатності на підтвердження перебування на лікарняному 14.11.2019 року. 

Справу в котрий раз було призначено до апеляційного розгляду на 31.08.2021 року о 16-30 годині, однак позивач ОСОБА_2 та представник Державної установи "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб", яка є правонаступником співвідповідача Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися. Від Державної установи "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб" надійшов лист, в якому зазначено, що проти задоволення апеляційної скарги установа не заперечує та не заперечує проти розгляду скарги в заочному порядку. Крім того, в суді апеляційної інстанції брав участь та надавав пояснення представник позивача ОСОБА_2  адвокат Тесля І.В. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає причину неявки в судове засідання вказаних осіб неповажною, вважає, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка вказаних осіб не перешкоджає розгляду справи, а тому ухвалив розглянути справу за їх відсутності.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Відповідно до положень Статуту Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" (нова редакція), затвердженого наказом Державного агентства рибного господарства України від 01.12.2016 року №421:
--- Державна Установа "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" (далі – рибзавод) заснований на державній власності, входить до сфери управління Державного агентства рибного господарства України (далі – Уповноважений орган управління) та йому підпорядковується (п.1.1.);
--- рибзавод є юридичною особою, він є неприбутковою організацією (п.1.4.);
--- управління рибзаводом здійснює його директор (п.5.1.);
--- призначення директора, укладання контракту з директором, розірвання контракту та звільнення директора здійснюється Уповноваженим органом управління відповідно до чинного законодавства України (п.5.2.).

Згідно з п.16 Положення про Державне агентство рибного господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 895, Голова Держрибагентства, зокрема, утворює, ліквідує, реорганізовує підприємства, установи, організації, затверджує положення про них (їх статути), в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади їх керівників, виконує в межах повноважень, передбачених законом, інші функції з управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Держрибагентства.

04.11.2016 року між Державним агентством рибного господарства України та ОСОБА_2 укладено Контракт № 103, відповідно до якого ОСОБА_2 призначено на посаду директора Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на строк з 16.11.2016 року до 16.11.2019 року (а.с.20-25). 
Згідно п.5.7. вказаного Контракту до закінчення терміну дії цього контракту він може бути за угодою сторін продовжений на той самий чи інший термін; згідно п.п."а" п.5.3. контракт припиняється після закінчення терміну його дії.

ОСОБА_2 на ім`я голови Державного агентства рибного господарства України було направлено заяву від 04.09.2019 року з проханням продовжити  дію Контракту № 103 від 04.11.2016 року на наступний термін – з 16.11.2019 року до 16.11.2021 року (а.с.32). 

Головою Державного агентства рибного господарства України на адресу позивача було направлено лист від 24.09.2019 року № 1-10.2-16/5312-19, яким повідомлено, що контракт №103 від 04.11.2016 року, укладений до 16.11.2019 року продовжений не буде (а.с.33).

На адресу Державного агентства рибного господарства України було направлено спільне звернення керівництва, профспілкового комітету та трудового колективу ДУ "Новокаховського рибоводного заводу частикових риб" від 11.11.2019 року з проханням продовжити  дію Контракту № 103 від 04.11.2016 року з ОСОБА_2 (а.с.34-35). 

14.11.2019 року ОСОБА_2 на адресу Голови Державного агентства рибного господарства України направлено заяву про перебування з 15.11.2019 року на лікарняному у зв`язку із хронічною хворобою (а.с.36). 

Також 14.11.2019 року на адресу Голови Державного агентства рибного господарства України від директора підприємства Дикухи І.М. направлено лист-повідомлення про те, що він, директор установи з 15.11.2019 року перебуває на лікарняному (а.с.37).

Згідно листка непрацездатності серія АДЛ № 867105 ОСОБА_2 з 15.11.2019 року по 02.12.2019 року перебував на лікарняному; зазначено стати до роботи з 03 грудня 2019 року (а.с.38-39). 

14.11.2019 року Головою Державного агентства рибного господарства України видано наказ № 20-К,  відповідно до якого ОСОБА_2 звільнено 16.11.2019 року з посади директора державної установи "Новокаховський рибоводний завод  частикових риб" у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору відповідно до п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України. Припинено 16.11.2019 року дію Контракту № 103 з директором державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" Дикухою І.М. від 04.11.2016 року (а.с.9).

Згідно наказу Державного агентства рибного господарства України №431 від 09.10.2019 року, долученого до матеріалів при апеляційному розгляді справи, було припинено Державну установу "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" шляхом приєднання до Державної установи "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб" (код ЄДРПОУ 00465399, 75600, Херсонська обл., Голопристанський р-н, м. Гола Пристань, вул. Ларіонова, 136). Також було установлено, що Державна установа "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб" є правонаступником майна, прав та обов`язків Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб". Також було утворено комісію з припинення Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" та установлено строк заявлення вимог кредиторів – 2 місяці з дня оприлюднення повідомлення про рішення щодо припинення.

18.11.2019 року  головою комісії з припинення ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на адресу ОСОБА_2 був направлений лист, в якому позивача повідомляли про надходження 15.11.2019 року наказу Державного агентства рибного господарства України від 14.11.2019 року № 20-К про звільнення  та просили з`явитися для ознайомлення з наказом та отримання трудової книжки (а.с.171).

26.11.2019 року, 27.12.2019 року, 03.02.2020 року, 09.12.2020 року на адресу позивача (за адресою, зазначеною в позові) були направлені листи аналогічного змісту, але позивач до відділення "Укрпошти" за отриманням вказаних листів не з`являвся (а.с173-182).

Відповідно до Передавального акту, затвердженому 08.04.2021 року, долученому до справи при її апеляційному розгляді, до складу єдиного майнового комплексу, що передається, належить майно, активи та зобов`язання відповідно до інвентаризаційних описів згідно з балансом станом на 01.03.2021 року, що додаються. Все майно, активи, зобов`язання всі обов`язки Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" передано до правонаступника – Державної установи "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб" (код ЄДРПОУ 00465399). 

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.08.2021 року до участі у розгляді справи було залучено правонаступників відповідачів: Державне агентство меліорації та рибного господарства України замість Державного агентства рибного господарства України, а також Державну установу "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб" замість Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб".

       Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, виходячи з умов контракту та відсутності угоди сторін про його продовження, що позивач правомірно звільнений з посади директора з підстав, передбачених контрактом, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України, та відповідно відсутні підстави для його поновлення на роботі. Також суд виходив з необґрунтованості доводів позивача, оскільки підстави для припинення контракту були визначені умовами контракту, з якими позивач погоджувався в момент його підписання та не оспорює такі умови на теперішній час, а чинним трудовим законодавством України не передбачено обов`язку роботодавця повідомляти працівника про закінчення дії строкового трудового контракту, а також не передбачена необхідність оприлюднення наказу про звільнення. Також, погоджуючись з доводами позивача, суд виходив з незаконності його звільнення в період тимчасової непрацездатності, та вважав, що наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні ч.3 ст.40 КЗпП України, підлягають усуненню шляхом зміни дати звільнення позивача, а саме: визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності – 03 грудня 2019 року. Крім того, суд виходив з того, що відповідачем спростовано доводи позивача про несвоєчасну видачу трудової книжки з вини відповідача, що середньоденна заробітна плата позивача становила 515,64 грн, а термін перебування на лікарняному становив 17 днів, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 8766 грн з відрахуванням податків і зборів.

       На думку суду апеляційної інстанції повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.

Згідно ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, згідно з якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.3 ст.21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку, крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення.
Згідно з ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до ч.5 ст.235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. 

Щодо звільнення позивача

4 вересня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив рішення № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018 (6960/18), зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, слідуючи підходу Конституційного Суду України, застосованому у рішенні № 6-р(ІІ)/2019 від 4 вересня 2019 року, визначив, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України, яка встановлює гарантію захисту працівника від незаконного звільнення, поширюється на усі трудові правовідносини (постанови від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 19 лютого 2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 8 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18).

З урахуванням наведеного, виходячи з умов контракту та відсутності угоди сторін про його продовження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач правомірно звільнений з посади директора з підстав, передбачених контрактом, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України, та відповідно відсутні підстави для його поновлення на роботі. При цьому суд обґрунтовано звернув увагу на те, що підстави для припинення контракту були визначені умовами контракту, з якими позивач погоджувався в момент його підписання та не оспорює такі умови на теперішній час, а чинним трудовим законодавством України не передбачено обов`язку роботодавця повідомляти працівника про закінчення дії строкового трудового контракту, та не передбачена необхідність оприлюднення наказу про звільнення.

Отже, підстав, які виключають можливість звільнення позивача згідно п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України, судом не встановлено.

Разом з тим, враховуючи, що звільнення позивача було проведено в період тимчасової непрацездатності, суд першої інстанції правомірно вважав, що наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України підлягають усуненню шляхом зміни дати звільнення позивача, а саме визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності – 03 грудня 2019 року.

Однак, зробивши такий обґрунтований висновок, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про скасування оскаржуваного наказу № 20-К "Про звільнення ОСОБА_2 " від 14.11.2019 року, виданого Державним агентством рибного господарства, оскільки виправлення допущеного відповідачем порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України можливе шляхом зміни дати звільнення позивача.

Щодо стягнення середнього заробітку

У своїй скарзі ОСОБА_1 , діюча від імені Державного агентства рибного господарства України, правонаступником якого є Державне агентство меліорації та рибного господарства України, посилається також і на незаконність рішення в частині стягнення з Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб" на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тобто, вбачається, що скаргу подано частково в інтересах вказаної Державної Установи, яка не уповноважувала вказану особу на представлення її інтересів.

Однак, відповідно до ч.4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вже вказувалось, суд першої інстанції встановив, що відповідачем спростовано доводи позивача про несвоєчасну видачу трудової книжки з вини відповідача. В цій частині рішення суду позивачем чи іншими особами не оскаржується. При цьому суд вирішив, що наявні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 17 листопада 2019 року по 03 грудня 2019 року, тобто за часперебування позивача на лікарняному (17 днів). 

Системний аналіз та тлумачення положень ст.235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул – це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції.

Аналіз положень КЗпП України дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.

Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.

Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.

За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця і не входить до структури заробітної плати. 

Оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.

Склад трудового майнового правопорушення утворюють його елементи, що одночасно є умовами матеріальної відповідальності роботодавця, а саме: неналежне виконання роботодавцем своїх трудових обов`язків (протиправні дії або бездіяльність); наявність майнової шкоди у вигляді втраченої працівником заробітної плати; причинний зв`язок між неналежним виконанням роботодавцем трудових обов`язків і заподіяною шкодою; вина роботодавця.

Для притягнення роботодавця до матеріальної відповідальності необхідні усі чотири вищезазначені умови.
Слід мати на увазі те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.

У справі встановлено відсутність підстав для поновлення позивача на посаді, у зв`язку з чим відсутні і підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від вимог про поновлення на роботі.
Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

У випадку зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах: від 11.06.2020 року у справі № 481/1043/17, від 08.07.2020 року у справі № 752/11686/18, від 16 грудня 2020 року у справі № 541/1700/17 та від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17, від 28.04.2021 року у справі № 647/3372/19. 

Отже, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим рішення суду першої інстанції щодо стягнення з Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", правонаступником якого є Державна установа "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб", на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 17 листопада 2019 року по 03 грудня 2019 року в розмірі 8766,00 грн з відрахуванням податків і зборів.

Висновки

Таким чином, підсумовуючи викладене, з підстав наведеного апеляційний суд вважає, що на підставі п.2 ч.1 ст.374, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. А саме про зміну дати звільнення позивача з посади директора Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", правонаступником якого є Державна установа "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб", відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України, з 16 листопада 2019 року на 03 грудня 2019 року. В іншій частині позову слід відмовити.

Згідно з положеннями ст.141 ЦПК України: 
--- судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.1); 
--- інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 
1) у разі задоволення позову – на відповідача;
2) у разі відмови в позові – на позивача;
3) у разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.2).

Пільга щодо сплати судового збору, передбачена п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір", згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях.

Подібний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року по справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18).
Суд апеляційної інстанції вважає, що у справі наявні підстави для стягнення з позивача судового збору в дохід держави у зв`язку із заявленою позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 

При визначенні розміру судового збору апеляційний суд виходить з такого.

За подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою або фізичною особою-підприємцем ставка судового збору становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (пункт 1 частини першої статті 4 Закону України "Про судовий збір").

Встановлено, що при поданні заяви про збільшення позовних вимог (а.с.135) позивачем не було сплачено судовий збір за вимогою про стягнення середньої заробітної плати. 

Також встановлено, що середньоденний заробіток позивача складав 503,43 грн (заробітна плата за останні два місяці, вересень та жовтень 2019 року, складає відповідно 12204,18грн та 9443,34грн, а всього 21647,52грн; кількість робочих днів складає відповідно 21 та 22, а всього 43 робочих дні; розмір середньоденної зарплати складає 21647,52грн : 43 = 503,43грн), сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку позивач просив стягнути з відповідача ДУ "Новокаховський рибоводний завод частикових риб"на його користь на момент ухвалення рішення суду першої інстанції, становила 112 264,89 грн (503,43 грн х 223 робочих днів), отже сума судового збору, яка підлягала сплаті при поданні позовної заяви, становить 1 122,64 грн (1% х 112 264,89 грн).

Згідно з п.28 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17.10.2014 року "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах" якщо факт недоплати судового збору з`ясовано судом у процесі розгляду прийнятої заяви (скарги), суд залежно від конкретних обставин справи може: зобов`язати позивача (заявника) доплатити належну суму судового збору і подати суду відповідні докази у встановлений ним строк та за необхідності оголосити перерву в її розгляді (стаття 191 ЦПК); у разі неподання доказів оплати – стягнути належну суму судового збору за результатами вирішення спору з урахуванням положень статті 88 ЦПК або ж залишити позов (заяву, скаргу) без розгляду на підставі пункту 8 частини першої статті 207 ЦПК. 

Отже, розмір судового збору, який слід стягнути з позивача у дохід держави, складає 1 122,64 грн. 

Крім того, при поданні відповідачем Державним агентством рибного господарства Україниапеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір у розмірі 2 522,40 грн ((840,80грн за вимогою про зміну дати звільнення та 840,80грн за вимогою про стягнення середнього заробітку) х 150%), проте скаржником сплачено 3 783,60 грн (а.с.246), тобто переплата становить 1261,20грн (3783,60грн – 2522,40грн), щодо якої відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" може бути вирішено питання про повернення судового збору за клопотанням особи. 

Апеляційний суд вважає, що є підстави для висновку, що апеляційну скаргу в частині оскарження рішення про задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку задоволено повністю.

А тому, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що з позивача на користь скаржника підлягають стягненню судові витрати у зв`язку зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги в зазначеній частині у розмірі 2 522,40 грн. 

Керуючись ч.1 ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.п.1 і 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В : 

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , діючої від імені Державного агентства рибного господарства України, правонаступником якого є Державне агентство меліорації та рибного господарства України, задовольнити частково. 

       Рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 січня 2021 рокускасувати, ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства України, правонаступником якого є Державне агентство меліорації та рибного господарства України, Державної Установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", правонаступником якого є Державна установа "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб", про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_2 з посади директора Державної установи "Новокаховський рибоводний завод частикових риб", правонаступником якого є Державна установа "Херсонський виробничо-експериментальний завод по розведенню молоді частикових риб", відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України, з 16 листопада 2019 року на 03 грудня 2019 року.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Державного агентства рибного господарства України, правонаступником якого є Державне агентство меліорації та рибного господарства України, в рахунок відшкодування судових витрат 2 522,40 грн.

Стягнути з ОСОБА_2 у дохід держави судовий збір у розмірі 1 122,64 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Дата складення повного тексту постанови – 02 вересня 2021 року. 

Головуючий                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді:                                                _ _ _ _ _ _ _ _ _          О.В. Кутурланова
        
                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _          Н.В. Орловська