ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 червня2021 року
м. Київ
Справа №727/6539/18
Провадження № 51-5483км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Чернівці, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Цим же вироком вирішено питання щодо цивільних позовів: ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 22 537,28 грн у рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди та 50 000 грн моральної шкоди, а на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди 60 000 грн.
Згідно з обставинами, які встановлені судом першої інстанції, 28 квітня 2018 року близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_6 проходив по вул. Героїв Майдану в м. Чернівцях, де зустрів знайомого ОСОБА_10 . Під час зустрічі між ними на ґрунті довготривалих неприязних відносин виник словесний конфлікт, що переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 один удар ножем у ділянку грудної клітки, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_10 було доставлено до КМУ «Лікарня швидкої медичної допомоги», де через деякий час потерпілий помер від отриманих травм. Смерть ОСОБА_10 настала від геморагічного шоку, який розвинувся внаслідок гострої внутрішньої кровотечі, яка, у свою чергу, виникла як ускладнення проникаючого, сліпого, колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням внутрішньої грудної артерії та правої легені.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року зазначений вирок залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на незаконність постановлених судових рішень, порушує питання перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, зменшення суми цивільного позову. 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди безпідставно кваліфікували дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, належним чином не встановили всі обставини кримінального провадження, не взяли до уваги докази, які підтверджують, що ОСОБА_6 мав підстави оборонятися від потерпілого, безпідставно врахували показання свідка ОСОБА_11 , які є неправдивими, не взяли до уваги, що на ножі відсутні сліди крові потерпілого і ніж за розмірами не відповідає завданій потерпілому рані. Зазначається про порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме про незаконний склад суду апеляційної інстанції (суддя ОСОБА_12 брав участь у попередньому апеляційному перегляді, зокрема у вирішенні питання щодо розгляду заяви про відвід прокурора), про відсутність потерпілих під час судових дебатів та при винесенні вироку, про відсутність повноважень у адвоката ОСОБА_13 на представлення інтересів потерпілої    ОСОБА_9 , про те, що суд вийшов за межі заявленого потерпілою ОСОБА_8 позову, про відсутність підтвердження факту, що ОСОБА_8 є сестрою ОСОБА_10 . Вказується, що судово-медична експертиза ОСОБА_6 проводилась за його відсутності. Також зазначається, що ухвала апеляційного суду суперечить вироку.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не відповідає вимогам ст. 396 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, вважав судові рішення законними та обґрунтованими. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Як слідує з вироку місцевого суду «… ОСОБА_6 проходив по вул. Героїв Майдану в м. Чернівцях, де зустрів знайомого ОСОБА_10 . Під час зустрічі між ними на ґрунті довготривалих неприязних відносин виник словесний конфлікт, що переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 один удар ножем у ділянку грудної клітки, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження». При цьому, згідно з встановленими  судом обставинами, ОСОБА_6 наніс удар потерпілому ножем одразу після завдання останнім удару пакетом по голові засудженого на розі вулиць Героїв Майдану та Головної.
Зазначений вирок місцевого суду ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 24 вересня 2019 був змінений, дії ОСОБА_6 апеляційний суд перекваліфікував з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначив останньому покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Апеляційний суд в обґрунтування такого рішення зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 першим підійшов до ОСОБА_6 , безпричинно завдав йому удару рукою в обличчя, а коли ОСОБА_6 намагався піти, наздогнав його і, поваливши на землю, заподіяв засудженому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді перелому 4-5-6 ребер, після чого ОСОБА_6 , захищаючись, завдав йому одного удару ножем у грудну клітку.
В подальшому ухвала апеляційного суду була оскаржена до суду касаційної інстанції за касаційною скаргою прокурора та касаційною скаргою представника потерпілої – адвоката ОСОБА_13 .
Постановою Верховного Суду від 25 травня 2020 року ухвалу апеляційного суду скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Мотивуючи своє рішення про скасування ухвали апеляційного суду, суд касаційної інстанції вказав на те, що апеляційний суд, визнавши встановленим інше місце завдання засудженим удару ножем потерпілому, ніж те, що встановлено у вироку місцевого суду, фактично виходив з показань ОСОБА_6 , даних у суді апеляційної інстанції, та відеозапису камери зовнішнього спостереження. Однак апеляційний суд не дав належної оцінки протоколу огляду місця події від 28 квітня 2018 року, який у цьому випадку був одним з ключових доказів, поряд із відеозаписом камери зовнішнього спостереження, оскільки в ньому було зафіксовано розташування слідів крові на місці конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
При новому розгляді апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без зміни та погодився з обставинами, які встановив цей суд, але водночас в ухвалі зазначив, що дії ОСОБА_6 не були одночасними з діями потерпілого, а удар ножем було нанесено дещо пізніше і не в тому місці, де потерпілий наніс удар пакетом, тобто суд апеляційної інстанції зробив суперечливі висновки щодо фактичних обставин справи. Крім того, апеляційний суд зробив свої без належного дослідження доказів, зокрема протоколу огляду місця події та відеозапису камери спостереження, тобто фактично суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ч. 2 ст. 439 КПК України і не виконав вказівки суду касаційної інстанції, які містилися в постанові Верховного Суду від 25 травня 2020 року.
Таким чином, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги засудженого в цій частині.  
Також підлягають задоволенню і доводи касаційної скарги засудженого в частині, що стосується відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказував на те, що суд першої інстанції неправильно визнав ОСОБА_8 потерпілою.
У свою чергу суд апеляційної інстанції, спростовуючи ці твердження ОСОБА_6 , зазначив, що діями ОСОБА_14 , як сестрі ОСОБА_10 , спричинено майнову та моральну шкоду, яка, зокрема, полягала в тому, що ОСОБА_8 перенесла стрес, в результаті чого лежала в лікарні на початку травня 2018 року.
Однак відповідно до вимог ч. 2 ст. 1168 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю. Судом апеляційної інстанції належним чином не враховано наведену норму закону та не з`ясовано, чи проживала потерпіла ОСОБА_8 однією сім`єю з ОСОБА_10 .
Поряд з тим інші доводи касаційної скарги засудженого задоволенню не підлягають з таких підстав.
Так, твердження засудженого про те, що представник потерпілої ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_13 не мав повноважень на представлення її інтересів спростовуються матеріалами провадження, в яких міститься доручення та ордер, на підставі яких адвокат брав участь у кримінальному провадженні як представник потерпілої.
Що стосується тверджень засудженого про неправдивість показань свідка ОСОБА_11 , про залишення поза увагою судами доказів, відповідно до яких у ОСОБА_6 були підстави оборонятися від потерпілого, про те, що на ножі відсутні сліди крові потерпілого, а сам ніж не підходить за розмірами до рани потерпілого, - то вказані твердження стосуються фактичних обставин кримінального провадження, оцінки доказів та неповноти судового розгляду, що, у свою чергу, не є предметом перевірки Верховного Суду, виходячи з положень ст. ст. 433, 438 КПК України.
Також не знаходить Верховний Суд слушними доводи касаційної скарги засудженого в частині, що стосується відсутності потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_15 під час дебатів та при винесенні вироку, що, як вказав ОСОБА_6 , позбавило його права на обмін репліками. Проте засуджений не вказує, яким чином це призвело чи могло призвести до постановлення незаконного судового рішення. Крім того Верховний Суд вважає за доцільне вказати на те, що потерпілими не оскаржувалися судові рішення через вказані порушення.
Відхиляє Верховний Суд і твердження засудженого щодо незаконного складу апеляційного суду через наявність у складі колегії суддів судді  ОСОБА_12 .Зазначений суддя хоча і був визначений автоматизованою системою документообігу суду у складі колегії при першому перегляді судом апеляційної інстанції зазначеного вироку щодо ОСОБА_6 , однак в подальшому він був виключений зі складу через перебування у відпустці. При цьому за участю вказаного судді було проведено лише одне судове засідання, в якому вирішувалося питання відводу прокурора, будь-яких інших питань в цьому судовому засіданні не вирішувалося. Виходячи з наведеного, ніяких заборон на участь судді ОСОБА_12 під час нового апеляційного перегляду вироку ст. 76 КПК України не містить.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене й ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Верховний Суд бере до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також те, що ухвалу апеляційного суду скасовано не з підстав недоведення вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення (оскільки і сам засуджений не оспорював факт нанесення потерпілому удару ножем, а лише порушував питання про перекваліфікацію його дій на ст. 124 КК України), а у зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду містила певні суперечності щодо місця вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що за обставин цього кримінального провадження може мати значення для правової кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_6 . Крім того суд касаційної інстанції враховує особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, і обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, та вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб. 
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 – скасувати, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення цього питання судом апеляційної інстанції, але не більше, ніж на 60 днів.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3