УХВАЛА

16 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 600/1136/20-а
адміністративне провадження № К/9901/31911/21 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:

-   визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №45 від 15 червня 2020 року   «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року, яке залишено без змін постановою  Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року, адміністративний позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №45 від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_1    «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів витрати на правову допомогу в сумі: 23943 грн та витрати понесені за сплату судового збору в сумі: 840,80 грн згідно квитанції №89 від 3 серпня 2020 року.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), надіславши її 25 серпня 2021 року засобами поштового зв`язку.

У своїй касаційній скарзі скаржник просить рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.  

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора.

З 8 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.

Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

Перевіркою змісту касаційної скарги встановлено, що скаржник, на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування  пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - «Закон №113-ІХ»), на підставі якого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації,  пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 7 розділу І Порядку №221 щодо дискреції кадрових комісій, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час та дату тестування за наявності заяви прокурора про технічні збої та складеного акту виключно зі слів прокурора.  

Надалі, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора послався на необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковість цієї справи.

Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.

У касаційній скарзі заявник лише цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру" та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи, з посиланням на запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури, необхідності створення умов для надання можливості доброчесним кандидатам зайняти посади прокурорів тощо. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.

Крім того, положеннями пунктів 9, 13,16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ урегульовані питання організації проходження прокурорами атестації і наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду саме у цій справі щодо цих норм. Водночас зазначивши про ці норми заявник не виклав їх у взаємозв`язку із обставинами справи.

Необґрунтованим є і неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 6  розділу ІІІ та пункту 7 розділу І Порядку №221.

Разом з тим, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили з того, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача є таким, що не відбувся через порушення процедури проведення тестування передбаченої Порядком № 221.

Так, судами встановлено, що під час проведення тестування не було дотримано вимог пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221, в яких зазначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Таким чином, члени кадрової комісії мали бути присутніми під час проходження позивачем тестування, однак вказаного забезпечено не було.

Суди відхилили доводи скаржника про те, що акт № 6 від 15 червня 2020 року був складений у зв`язку з незгодою позивача з результатами атестації, пославшись на те, що згідно відеозапису тестування вбачається, що лише через 14 хвилин після повідомлення про зависання комп`ютера та складання акту результати тестування були виведені на комп`ютер і занесені у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Разом з тим, якщо несправностей не було, результати тестування мали б бути відображенні автоматично на екрані. Проте, на підставі дослідженого відеодоказу, судом першої інстанції було встановлено, що член робочої групи по завершенню часу на тестування незафіксував результати тестування у відомість, а розпочав складати акт.

Судом апеляційної інстанції наголошено, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Невиконання ж суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Також судами встановлено, що в порушення пункту 7 розділу І Порядку №221, відповідач, незважаючи на неодноразові  звернення до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням вирішити питання щодо призначення дня повторного тестування з огляду на технічні збої і некоректну роботу системи, не надав йому такої можливості. 

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. 
Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено достатніх аргументів на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір.

Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.

Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.

Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення повернути особі, яка її подала.

Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….
Н.М.       Мартинюк,
Суддя      Верховного Суду