ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" серпня 2021 р.           Справа№ 910/10316/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Зубець  Л.П. 
 
при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників зазначених в протоколі від 11.08.2021р.

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційну 
скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім 
"Промінь"
на рішення          Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 р.
у справі          № 910/10316/20 (суддя Борисенко І.І.) 
за позовом          Міністерства оборони України
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім 
                    "Промінь"
про                    стягнення 2 353 885,80 грн.
за зустрічним 
позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім 
                    "Промінь"
до                    Міністерства оборони України 
про                    зміну умов договору.

ВСТАНОВИВ:

Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" з вимогою про стягнення 2 353 885,80 грн. неустойки, з яких 1 433 371,80 грн. пені та 920 514 грн. штрафу за порушення умов Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/19/143 від 23.04.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за умовами договору, а саме порушенням встановлених термінів постачання.
Ухвалою Господарського суду від 21.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.
19.08.2020 відповідач подав до Господарського суду зустрічну позовну заяву про зміну умов Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 23.04.2019 № 286/3/19/143, а саме внести зміни до договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/19/143 від 23.04.2019 в частині строків (термінів) поставки. А також застосувати приписи ч. 3 ст. 631 ЦК України, відповідно до яких змінені та затверджені судовим рішенням умови договору в частині строків (термінів) поставки застосовуються до правовідносин, що виникли до внесення зазначених змін.
Ухвалою Господарського суду від 11.09.2020 прийнято зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" до Міністерства оборони України про зміну умов Договору.
Рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 року справі №910/10316/20 позов Міністерства оборони України задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тороговий дім "Промінь" на користь Міністерства оборони України 302 454 (триста дві тисячі чотириста п`ятдесят чотири) грн. 60 коп. пені, 460 257 (чотириста шістдесят тисяч двісті п`ятдесят сім) грн. штрафу, 22 881 (двадцять дві тисячі вісімсот вісімдесят одну) грн. 35 коп. судового збору. В решті частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Тороговий дім "Промінь" відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 року справі №910/10316/20 повністю та ухвалити нове рішення у справі №910/10316/20, яким задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тороговий дім "Промінь" до Міністерства оборони України та змінити умови Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 23.04.2019 року №286/3/19/143 в частині строків (термінів) поставки Сорочок (18332000-5) (Сорочка-поло оливкового кольору) в кількості 15 000 шт. - до 22.11.2019 року (включно), в кількості 15 -00 шт. - до 11.11.2019 року (включно), в кількості 5 000 шт. до - 16.12.2019 року (включно); відмовити у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" штрафу та неустойки в розмірі 2  352 885, 80 грн за Договором 286/3/19/143  від 23.04.2019 року в повному обсязі.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального  права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2021 року, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тороговий дім "Промінь" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Алданова С.О., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" на рішення Господарського суду міста Києва  від  23.02.2021 року справі №910/10316/20 - залишено без руху. Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" було надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків шляхом надання до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору, в сумі в розмірі в сумі 3 153 грн.
28.04.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про усунення недоліків, а саме докази сплати судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 року апеляційну відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" на рішення Господарського суду міста Києва  від  23.02.2021 року справі №910/10316/20. Розгляд справи призначено на 26.05.2021 року.
26.05.2021 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 року оголошено перерву у судовому засіданні до 30.06.2021 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 року справі №910/10316/20. Оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/10316/20 до 11.08.2021 р.
Представники відповідач за первісним позовом у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 у справі №910/10316/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити повністю.
Представник позивача за первісним позовом у поясненнях, наданих у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 23.04.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промінь" (далі - постачальник) та Міністерством оборони України (далі - замовник) був укладений договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/19/143 (далі - договір) зі строком дії з дати його підписання сторонами і до 31.12.2019 (включно), а в частині проведення розрахунків - до повного їх завершення (п. 10.1).
Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику футболки та сорочки (18330000-1) (Сорочка-поло оливкового та темно-синього кольору) (лот 1). Сорочки (18332000-5) (Сорочка-поло оливкового кольору) (далі - товар), а замовник - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі.
Згідно з п. 5.1 договору строк поставки товару визначений у специфікації договору (п. 1.2).
У п. 1.2 договору сторони погодили строк поставки товару: 
- 90 календарних днів з дати укладення договору (в термін до 21.07.2019 включно) - 15 000 шт загальною вартістю 4 696 500,00 грн (без ПДВ);
- 125 календарних днів з дати укладення договору (в термін до 25.08.2019 включно) - 15 000 шт загальною вартістю 4 696 500,00 грн (без ПДВ);
- 155 календарних днів з дати укладення договору (в термін до 24.09.2019 включно) - 5 000 шт загальною вартістю 1 565 500,00 грн (без ПДВ).
Датою поставки товару вважається дата, вказана одержувачем замовника в акті приймального контролю якості товару (п. 5.3 договору).
Судом встановлено, що ТОВ "ТД "Промінь" поставило, а Міністерство оборони України прийняло товар, обумовлений вищевказаним договором, що підтверджується актами приймального контролю товару за якістю № від 21.11.2019 на поставку товару у кількості 15 000 шт, № 2 від 10.12.2019 на поставку товару у кількості 15 000 шт, № 3 від 12.12.2019 на поставку товару у кількості 5 000 шт.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ТД "Промінь" виконало зобов`язання з поставки перед Міністерством оборони України у повному обсязі, проте з порушенням строку, встановленого умовами укладеного сторонами договору.
Однак, як зазначає позивач товар поставлено з порушенням встановлених термінів постачання, що підтверджується наступним:
- акт приймального контролю за якістю від 21.11.2019р. товар в кількості 15  000 штук на суму 5635800,00 грн., поставлено із запізненням на 122 доби;
- акт приймального контролю за якістю від 10.12.2019р. товар в кількості 15  000 штук на суму 5635800,00 грн., поставлено із запізненням на 106 доби;
- акт приймального контролю за якістю від 13.12.2019р. товар в кількості 5  000 штук на суму 1878600,00 грн., поставлено із запізненням на 82 доби.
У зв`язку з цим Міністерство оборони України звернулось до суду з даним позовом та просить стягнути з ТОВ "ТД "Промінь" штрафні санкції, нараховані за порушення строку виконання зобов`язання з поставки товару.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог ТОВ "ТД "Промінь" зазначає, що порушення строку виконання вищевказаного негрошового зобов`язання було обумовлене простроченням кредитора, оскільки Міністерство не затвердило своєчасно контрольний зразок товару, що унеможливлювало подальше виготовлення товару та, відповідно, його поставку.
Відповідно до п. 2.1 договору здійснення контролю за якістю товару складається з таких етапів: перевірка виготовлення товару; перевірка контрольного зразка; приймальний контроль товару.
Згідно з п. 2.3 договору представник постачальника у присутності представника замовника здійснює відбір зразків матеріалів з кожної партії. Представник замовника опечатує відібрані зразки матеріалів та складає акт відбору зразків матеріалів. Результати лабораторних випробувань (оригінали документів) передаються представнику замовника протягом трьох робочих днів з дня їх отримання.
Пунктом 2.4 договору передбачено, що до початку приймального контролю якості товару постачальник зобов`язаний надати представнику замовника не менше двох зразків товару (далі - контрольні зразки), які перевірені у випробувальній лабораторії на відповідність вимогам нормативної або технічної документації та документи, які підтверджують їх якість та безпечність. Строк проведення перевірки комісією становить три робочі дні з дня отримання, контрольних зразків та супровідних документів до нього.
Комісія з перевірки контрольних зразків предметів речового майна (далі - комісія), здійснює перевірку зовнішнього вигляду, конструкції,  комплектності, лінійних вимірів, маркування контрольних зразків результатів лабораторних випробувань на відповідність вимогам нормативної або технічної документації та зразку-еталону в спеціально обладнаному приміщенні представника замовника. У разі відповідності контрольних зразків комісія затверджує їх шляхом підписання ярлика та опломбовує.
Як вбачається з матеріалів справи, 14.06.2019 сторонами був складений акт відбору зразків матеріалів та комплектуючих № 1/123/138,143,150.
У подальшому ТОВ "ТД "Промінь" звернулось до Міністерства з листом № 16072019-02 від 16.07.2019, в якому просило перевірити наданий контрольний зразок сорочки-поло оливкового кольору на відповідність вимогам Технічного опису (інв. № 200) та відповідність зразку-еталону. 
У відповідь на вищевказаний лист Міністерство оборони України направило Товариству лист № 408/5/2658 від 18.07.2019, в якому повідомило, що на даний час Комісія з перевірки зразків предметів речового майна не має можливості здійснювати перевірку, оскільки 26-27.06.2019 під час обшуку, проведеного представниками Генеральної прокуратури та Державного бюро розслідувань, вилучено 14 зразків-еталонів та нормативна документація, в тому числі, на "сорочку-поло".
У зв`язку з виникненням вищевказаних обставин, які перешкоджали Міністерству оборони України затвердити контрольний зразок продукції, Товариство звернулось до Міністерства з листом № 19072019-03 від 19.07.2019, в якому просило повідомити строк, необхідний для виконання Міністерством вимог п. 2.4 укладеного сторонами договору, а також просило внести зміни до договору щодо строків поставки першої партій товару та надіслати Товариству відповідну додаткову угоду.
Матеріали справи свідчать, що контрольний зразок № 6461 "Сорочка трикотажна типу "поло" з короткими рукавами" по договору № 286/3/19/143 від 23.04.2019 був затверджений Міністерством 30.08.2019.
Згідно з наведеним у науково-практичному висновку Торгово-промислової палати України № 3294/21-10.4 від 21.12.2019 суттєве ускладнення зобов`язань, передбачених умовами договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/19/143 від 23.04.2019, укладеного між ТОВ "ТД "Промінь" та Міністерством оборони України, щодо поставки товару зумовлене істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити при його укладанні, а саме: тривалістю 9 робочих днів (з 14.06.2019 по 27.06.2019) проведення контролю якості матеріалів та сировини з отриманням протоколів випробувань, тривалістю 33 робочих днів (з 16.07.2019 по 30.08.2019) затвердження контрольного зразка товару через вилучення зразків-еталонів під час обшуку у представника замовника, тривалістю 14 робочих днів (з 04.11.2019 по 21.1.2019); 11 робочих днів (з 26.11.2019 по 10.12.2019); 8 робочих днів (з 04.12.2019 по 13.12.2019) проведення контролю якості готової партії товару.
Таким чином, як зазначає ТОВ "ТД "Промінь", посилаючись на вищевказаний науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України, підтвердження відповідності Міністерством оборони України контрольного зразка стандартам якості відбулось з запізненням на 63 календарні дні або 33 робочих дні.
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
За своїм змістом та правовою природою укладений сторонами договір є договором поставки.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. 
За приписом статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
У зв`язку з несвоєчасним виконанням відповідачем свого обов`язку щодо поставки позивачу передбаченого укладеним між сторонами договором (обрахованого судом з відстроченням на 63 робочі дні), відтак допустило порушення зобов`язання, Міністерство просило суд стягнути з Товариства 604 909,20 грн. пені та 920 514 грн. штрафу.
Статтею 216 Господарського кодексу України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. 
Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися зокрема неустойкою.
Відповідно до положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань", господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (частина 1 статті 550 ЦК України).
Частиною 2 статті 551 Цивільного кодексу України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Частиною 1 статті 552 ЦК України встановлено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов`язку в натурі.
Пунктом 7.3.4 договору передбачено, що за порушення строків виконання зобов`язання постачальник сплачує пеню в розмірі 0,1% вартості непоставленого товару за кожну добу затримки, а за прострочення понад 10 днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості товару.
Доводи відповідача не спростовують наявності вини останнього в порушенні строку поставки вищезазначеного товару, передбаченого укладеною між сторонами угодою.  
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що заявлені Міністерством до стягнення розміри пені в розмірі 604 909,20 грн та штрафу в розмірі 920 514 грн. є арифметично вірними, відповідають вимогам чинного законодавства та положенням договору.
Щодо клопотання відповідача за первісним позовом про зменшення розміру штрафних санкцій на 100 %, колегія суддів зазначає наступне. 
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (стаття 217 Господарського кодексу України).
Згідно ч. 3 статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідно до ч. 2 статті 233 Господарського кодексу України визначено, що якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
При цьому, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання за положенням ч.1ст.550 Цивільного кодексу України.
Разом з цим, наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для боржника і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено і в Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 № 7-рп/2013.
Завданням неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язання та міри відповідальності є одночасно дисциплінування боржника (спонукання до належного виконання зобов`язання) та захист майнових прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання шляхом компенсації можливих втрат, у тому числі у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання.
Відповідно до статті 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Зі змісту наведених норм вбачається, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені. 
Господарський суд повинен об`єктивно та комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав. 
Зменшення розміру неустойки є правом суду, і за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи в їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та його розмір.
Крім того, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 статті 3 Цивільного кодексу України) та принципах господарського судочинства відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №920/1013/18; від 22.10.2019 у справі №904/5830/19; від 31.10.2019 у справі № 911/874/19; від 06.11.2019 у справі №917/1638/18; від 13.01.2020 у справі №902/855/18; від 27.01.2020 у справі №916/469/19. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо зменшення розміру пені на 50%, враховуючи принцип збалансованості інтересів сторін, всі вищевикладені обставини у сукупності та враховуючи принципи пропорційності й співмірності, а тому відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України так ст.551 Цивільного кодексу України пеня підлягає стягненню в сумі 302 454,60 грн., а також для зменшення розміру штрафу на 50% від обґрунтованого розміру до 460 257,00 грн., оскільки графік поставки товару змістився з незалежних від ТОВ "ТД "Промінь" обставин, так як кредитор прострочив виконання свого зобов`язнання на 63 дні. 
Щодо зустрічного позову поданого ТОВ "ТД "Промінь" суд зазначає наступне.
Згідно з ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
За приписами ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Положеннями ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються  Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Пунктом 20 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин  повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (ч. 2 ст. 193 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України , зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно    до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ТД "Промінь" не надало суду належних та допустимих доказів того, що Товариство зверталось до Міністерства оборони України з пропозицією про внесення змін до укладеного ними договору поставки у редакції, наведеній у зустрічному позові.
У свою чергу, ч.ч. 1, 2 ст. 652 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Таким чином, законодавство чітко визначає порядок внесення змін до договору, та передбачає, що таке внесення має відбуватися лише за згодою сторін угоди, а у випадку, коли певної згоди не досягнуто, заінтересована сторона вправі звернутися до суду, при умові одночасного існування чотирьох умов.
Існування одночасно умов, визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, є необхідним для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору, вимагає з`ясування змісту кожної окремо взятої умови.
Отже, закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі № 3-9гс12, постановах Верховного Суду від 21.02.2018 року у справі № 910/14628/17 та від 26.02.2018 року у справі № 910/18272/17
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за зустрічним позовом не було надано жодних доказів, які б свідчили про наявність усіх чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України.
Відповідно до п. 10.1 Договору, договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2019 (включно).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову, оскільки позивач за зустрічним позовом просить суд внести зміни до Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 23.04.2019 №286/3/19/143, строк дії якого закінчився 31.12.2019.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд апеляційної інстанції, серед іншого, враховує, що у відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального права, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь".
Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 р. у справі № 910/10316/20 - без змін.
2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Промінь". 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено та підписано 30.08.2021р., в зв`язку з виходом судді Зубець Л.П. з відпустки.

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                Л.П. Зубець