ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
28 вересня 2021 року           справа №200/1442/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача Гудко Я.Ю., представника відповідачів Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (повне судове рішення складено 24 червня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/1442/21-а (суддя в І інстанції Михайлик А.С.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,  

                                                  УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-2) про визнання протиправною бездіяльності третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) щодо не розгляду заяви позивача про надання дозволу повторно скласти іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) № 55 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації; визнання протиправним та скасування наказу від 24.12.2020 № 1923-к про звільнення з посади прокурора Слов`янської прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ); поновлення на посаді прокурора Слов`янської прокуратури Донецької області з 30.12.2020; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 по день постановлення рішення у справі.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що іспит 16.10.2020, який позивач пройшов неуспішно, що в подальшому стало підставою його звільнення, він складав будучи хворим, оскільки лише 15.10.2020 вийшов з лікарняного, через що, почуваючись погано, не міг сконцентруватись на завданнях, незважаючи на ретельну підготовку до іспиту. Зважаючи на таке, позивач після оголошення результатів іспиту надав заяву про надання дозволу повторно скласти іспит, однак третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) таку заяву позивача не розглянуто, що, на думку позивача, свідчить про допущення ним протиправної бездіяльності у зв`язку з не розглядом цієї заяви. За змістом позову, рішення комісії про неуспішне складання іспиту є необґрунтованим та містить лише посилання на кількість набраних позивачем балів. Таким чином, позивач вважав, що його безпідставно не допущено до наступного етапу атестації.
Також позивач зауважив на відсутності підстав для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Так, згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2).
При цьому, інформація про будь-які накази про припинення юридичної особи Прокуратури Донецької області в реєстрі юридичних осіб відсутня. За відсутності ознак ліквідації чи реорганізації Прокуратури Донецької області та скорочення чисельності штату звільнення позивача є незаконним.
Також позивач зазначив, що порядок формування третьої кадрової комісії Генеральним прокурором порушено, через що рішення такої комісії є неправомочними. Пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурору України від 17.10.2019 № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Однак, невідомо за якими критеріями здійснено добір членів комісії.
До цього ж, звільнення позивача відбулось 28.12.2020 в той час, коли він перебував на лікарняному у період з 29.12.2020 по 01.01.2021.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позовну заяву.
Апелянт наголошує, що місцевий суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечувала представник відповідачів.

Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.
ОСОБА_1 з 20.01.2017 працював в Прокуратурі Донецької області (у зв`язку зі зміною назви - Донецька обласна прокуратура) на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури.
07.10.2019 позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1,а.с.140).
На виконання вимог Закону № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, розпочато процес атестації прокурорів.
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих).
За результатом проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 59 балів, що вбачається з додатку 2 до проколу № 3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020 № 3 (т.1 а.с.230-240).
19.11.2020 третьою кадровою комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 55 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.23,138).
В цьому рішенні зазначено про те, що оскільки позивач набрав 59 балів, що є меншим встановленого п. 4 р. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прохідного балу (70), він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. Вказано, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1923-к позивача звільнено з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та рішення третьої кадрової комісії № 55 від 19.11.2020 (т.1 а.с.70, 135).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги позивача та заперечення відповідача, судова колегія виходить з такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.07.2015 набрав чинності Закон № 1697-VІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
В подальшому Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону № 1697-VІІ.
Згідно зі ст. 7 Закону № 1697-VІІ в редакції Закону № 113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.
За приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 9-14 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).
Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень за результатами атестації прокурора відповідної кадрової комісії визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У свою чергу, відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пп.2 ч.1 п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до ч.2 п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Згідно з ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Положеннями ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
В подальшому Законом № 113-IX внесено зміни до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з посади прокурора через не складення ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не проходження атестації.
Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом (25.09.2019) позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.
Як встановлено судами, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.
Колегія суддів зазначає, що у цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".
Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.
Аналогічна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20.
Судами також встановлено, що позивачем 16.10.2020, за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набрано 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).
Ці результати відображено у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії (т.2 а.с.239-240).
Колегія суддів вважає правильним висновком місцевого суду, що доводи позивача про те, що іспит він складав будучи хворим, оскільки лише 15.10.2020 вийшов з лікарняного, через що, почуваючись погано, не міг сконцентруватись на завданнях, незважаючи на ретельну підготовку до іспиту, є неприйнятними.
Так, згідно з п. 11 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Водночас, таких заяв позивач не подавав, про погане самопочутті під час іспиту не повідомляв.

Щодо доводів позивача про неправомочність рішень кадрової комісії.
Приписами п.п.7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
З пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вбачається, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення третьої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п.9, 11, пп.8 п.22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
У судовому засіданні 17.06.2021 місцевим судом позивачу було відмовлено у витребуванні документів щодо акредитації у Мінюсті членів третьої кадрової комісії.
Так, предметом спору у цій справі не є питання правомірності складу кадрової комісії, яка створена наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424, цей наказ позивачем не оскаржується.
Твердження позивача про подання ним заяви про повторне складення іспиту (т.1 а.с.75-76) судами також не беруться до уваги, оскільки, по-перше, докази направлення цієї заяви позивач суду взагалі не надав, по-друге, призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється та прямо суперечить визначеному у п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Отже, правильним є висновок місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) щодо не розгляду заяви позивача про надання дозволу повторно скласти іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також вимоги про визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) № 55 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відтак, за наявності відповідного рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідачем-2 прийнято наказ про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону № 1697-VІІ від 24.12.2020 № 1923-к.
Починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише № 1697-VІІ, а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.
З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, місцевий суд обґрунтовано не прийняв до уваги доводи позивача про те, що, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Доводи позивача про протиправність його звільнення за наслідком проведення атестації, ґрунтуються, у тому числі, фактично на незгоді із положеннями Закону № 113-IX (та їх суперечності, на думку позивача, п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VІІ) і Порядку № 221.
Так, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII  звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення»  Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають  загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення (пункти 40-49 постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20).
Відтак, місцевий суд дійшов правильного висновку, що відповідачем-2 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону № 1697-VІІ, адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX.
Щодо тверджень позивача про відсутність підстав для його звільнення під час лікарняного, який тривав з 28.12.2020 по 31.12.2020 (т.1 а.с.73).
Відповідно до ч. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту, а згідно з ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Судами також враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України(конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів пов`язано, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.
При цьому, судами не встановлено підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
Отже, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від 24.12.2020 № 1923-к про звільнення з посади прокурора Слов`янської прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Слов`янської прокуратури Донецької області з 30.12.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 по день постановлення рішення у справі є похідними від попередніх, а отже задоволенню також не підлягають.
Згідно з частиною першою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідачами, як суб`єкти владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, доведено суду правомірність своїх дій, тому місцевий суд дійшов правильного висновку, що у задоволенні  позову слід  відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року в справі № 200/1442/21-а - залишити без змін.
Повне судове рішення - 28 вересня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                      І. В. Сіваченко

                                                                                          А. А. Блохін 

                                                                                          І. Д. Компанієць