Справа № 465/4649/20                                Головуючий у 1 інстанції: Мартинишин М.О. 
Провадження № 22-ц/811/633/21                        Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М. 
Категорія:77

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

09 серпня 2021 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Ванівського О.М.
суддів:Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О., 
при секретарі: Івасюті М.В.,
за участі: представника апелянта - Бегей І.М., представника позивача Золотухіна О.О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ЛКП «Львівелектротранс» на рішення Франківського районного суду м.Львова від 24 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ЛКП «Львівелектротранс», з участю третьої особи Первинної профспілкової організації Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

       В серпні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просила: визнати протиправним та скасувати наказ ЛКП "Львівелектротранс" №538-П від 18.05.2020 р. про звільнення ОСОБА_2 з посади інженера загального керівництва виробництвом ТР; поновити ОСОБА_2 на посаді інженера загального керівництва виробництвом ТР з 19.05.2020 р.; стягнути з ЛКП "Львівелектротранс" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу; рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць, звернути до негайного виконання.
       В обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона була прийнята на посаду учня школи водіїв в ЛКП "Львівелектротранс" (наказ №106 від 25.04.1977 р.). В ЛКП "Львівелектротранс" працювала з 1977 по 2020 рік на різних посадах. 18.03.2020 року її було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади в зв`язку із скороченням штату працівників та жодної роботи не запропоновано. Згідно наказу №538-П від 18.05.2020 року її було звільнено в зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників за п.1 ст.40 КЗпП України. Зазначила, що з дати попередження про наступне вивільнення по дату фактичного вивільнення вакантних посад чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю або іншої вакантної роботи, яку вона може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду не пропонувалось.
       Окремо зазначала, що із наказом про звільнення її ознайомлено не було, жодного спроби запропонувати їй вакантні посади здійснено не було, а складений відповідачем акт про відмову є неправдивим, оскільки вакантні посади їй не пропонувалися, а сам акт складений за два дні до дня її фактичного ознайомлення із наказом про можливе майбутнє звільнення у зв`язку із скороченням штатів.
       Відтак, під час її звільнення відповідачем не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України та не виконано належним чином його обов`язку щодо працевлаштування працівника, оскільки не було запропоновано наявні на підприємстві всі роботи (вакантні посади). Таким чином, на думку позивача, відповідачем було порушено встановлений законом порядок звільнення. Вказує, що відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
       Рішенням Франківського районного суду м.Львова від 24 грудня 2020 року позов задоволено.
       Визнано протиправним та скасовано наказ Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» №538-П від 18.05.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади інженера загального керівництва виробництвом ТР.
       Поновлено ОСОБА_2 на посаді інженера загального керівництва виробництвом ТР Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» з 19.05.2020 року.
       Стягнуто з Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2020 року по 24.12.2020 року в розмірі 169 586(сто шістдесят дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят шість) гривень 56 копійок(сума визначена без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
       Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
       Стягнуто з Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» судовий збір в сумі 1 695(одна тисяча шістсот дев`яносто п`ять) гривень 86 копійок в дохід держави.
       Рішення суду оскаржило ЛКП «Львівелектротранс», подавши апеляційну скаргу.
       Вважає рішення суду незаконним через неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального права.
       Вказує, що єдиною підставою для визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі стало порушення відповідачем ч.3 ст. 49-2 КЗпП України. Проте, 16.03.2020 року начальником відділу кадрів ЛКП «Львівелектротранс» було попереджено позивача про можливе вивільнення із займаної посади та було запропоновано їй отримати перелік вільних на підприємстві вакансій. Позивач відмовилась ознайомлюватись із запропонованим переліком вільних на підприємстві вакансій, що підтверджується актом та показами свідка.
       Окрім цього, судом першої інстанції не досліджено: чи були у відповідача в період з 16.03.2020 року по день звільнення наявні вакансії, що відповідали б кваліфікації позивача.
       Також вказує, що судом неправильно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 18.05.2020 року по 24.12.2020 року. Суд першої інстанції в супереч порядку №100 здійснив множення середньоденної заробітної плати на число календарних днів у розрахунковому періоді, а мало бути на число робочих днів у розрахунковому періоді. Середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен був складати 118 173 грн 44 коп. (154 робочих днів? 767, 36 грн. середньоденної заробітної плати)
       Просить скасувати рішення Франківського районного суду м.Львова від 24 грудня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
       12 квітня 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Золотухін О.О. подав відзив на апеляційну скаргу ЛКП «Львівелектротранс». Вважає апеляційну скаргу надуманою, необґрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта -  Бегей І.М.  на підтримання доводів апеляційної скарги, представника позивача Золотухіна О.О. на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
       Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.
       Згідно з вимогами ч.1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. 
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції встановивши обставини порушення процедури скорочення позивача, прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування оскаржуваного наказу та поновлення на роботі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Окрім цього, прийшов до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2020 року по 29.04.2014 року у розмірі 169 586(сто шістдесят дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят шість) гривень 56 копійок(сума визначена без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
       Колегія суддів не в повній мірі погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
       Встановлено, що 25 квітня 1977 року позивач ОСОБА_2 була прийнята на посаду учня школи водіїв в ЛКП "Львівелектротранс" та станом на 18 травня 2020 року (момент винесення оскаржуваного наказу) ОСОБА_2 працювала на посаді інженера загального керівництва виробництвом ТР.
       18 березня 2020 року позивача ОСОБА_2 було ознайомлено із наказом №61 від 16.03.2020 року про майбутнє звільнення із займаної посади у зв`язку із оптимізацією структури ЛКП "Львівелектротранс" (ч. 1 ст. 40 КЗпПУ), про що свідчить підпис ОСОБА_2 та проставлена нею дата ознайомлення із наказом.
       Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       Згідно з ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
       У частині першій статті 21 КЗпП України, передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
       У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Частиною 3 вказаної статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено порядок вивільнення працівників, який передбачає, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
       При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
       Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
       При цьому, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
       Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
       Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
       Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 12.04.2018 у справі №804/3787/17 та від 18.10.2017 у справі №6-1723цс17.
       Колегія суддів відхиляє покликання апелянта на виконання ним вимог трудового законодавства в частині надання ОСОБА_2 перед звільненням переліку вакантних посад на підприємстві.
       Як вбачається із Наказу №61 від 16.03.2020 року, ОСОБА_2 була ознайомлена з ним лише 18.03.2020 року. Проте, в період з 18.03.2020 року до 18.05.2020 року апелянт не пропонував позивачці жодної вакантної посади.
       Посилання на те, що ОСОБА_2 мала доступ до програми «1С: Підприємство - управління кадрами (персоналом) та нарахування зарплати працівникам» та до моменту звільнення мала досконалу та достовірну інформацію про всі наявні у ЛКП «Львівелектротранс» вакансії, є необґрунтованим, оскільки трудове законодавство покладає обов`язок по працевлаштуванню працівника на власника.
       Таким чином, відповідачем не надано доказів неможливості переведення позивачку за її згоди на іншу роботу за рівнозначною посадою та/або доказів відсутності роботи за такою посадою до дня звільнення позивачки.
       За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивачки відбулося з порушенням вимог ст.ст. 40, 42, 42-9, 43 КЗпП України, так як відповідачем не було виконано свого обов`язку та не запропоновано всі наявні інші рівнозначні вакантні посади одночасно з попередженням про звільнення.
       Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
       Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України, дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України, працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
       Положеннями ч. 2 ст 235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці", порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
       Відповідно до пункту 2 зазначеної Постанови, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
       Згідно «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
       Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з того, що згідно довідки ЛКП "Львівелектротранс" №241 від 05.08.2020 року дохід ОСОБА_2 у березні 2020 року склав 17003,22 грн. та у квітні 2020 року 15225,97 грн. У березні 2020 року був 21 робочий день. У квітні 2020 року був 21 робочий день. Шляхом додавання сум доходу за два місяці та діленню її на кількість робочих днів: 17003,22+15225,97=32229,19 грн. 21+21=42 робочі дні, середньоденна заробітна плата: 32229,19 грн./42 дні = 767,36 грн.
       На підставі вказаного вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що сума заробітку за час вимушеного прогулу позивача станом на день ухвалення рішення складала 169 586 грн. 56 коп., виходячи із розрахунку: 221 день х 767 грн. 36 коп.
       Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки в цій частині судом було допущено помилку.
       Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
       Відтак, для визначення правильного розрахунку, слід помножити середньоденну заробітну плату на число робочих днів у розрахунковому періоді, що становить 154 робочих днів ?767, 36 грн. середньоденної заробітної плати = 118 173 грн. 44 коп.
       Встановивши, що суд першої інстанції допустив помилку при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції змінює рішення в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якій підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, зі стягненням з Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2020 року по 24.12.2020 року в розмірі 118 173 грн. 44 коп.
       Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими. 
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ЛКП «Львівелектротранс» - задовольнити частково.
Рішення Франківського районного суду м.Львова від 24 грудня 2020 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18 травня 2020 року по 24 грудня 2020 року - змінити.
       Стягнути з Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2020 року по 24.12.2020 року в розмірі 118 173 грн. 44 коп.(сума визначена без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
       В решті рішення залишити без змін.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено 20 серпня 2021 року.

Головуючий: Ванівський О.М.

Судді Цяцяк Р.П.
                                                                        
                                                                         Шеремета Н.О.