ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" липня 2021 р.           Справа№ 910/11962/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Майданевича А.Г. 

за участю секретаря судового засідання: Нікітенко А.В.
за участю представників сторін: згідно із протоколом судового засіданні 

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак"
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 (повне рішення складено 28.12.2020)
у справі № 910/11962/20 (суддя Полякова К.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак"
до 1) Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем",
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні першого відповідача Печерської районної в місті Києві державної адміністрації
про визнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору,

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем" про:
- визнання недійсним рішення, оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва;
- визнання недійсним рішення, оформленого протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.07.2020 №01/07-2 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва;
- визнання недійсним договору підряду від 07.07.2020 № 30 (ДК 021:2015 код 45233000-9), укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мішем".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" відмовлено повністю.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" звернулось до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне провадження, відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" до Управління житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем" про визнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору, стягнути з відповідачів судові витрати.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник вважає, що рішення замовника щодо визначення переможцем аукціону ТОВ "Мішем" є безпідставним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", а укладений за результатом проведеної спрощеної процедури закупівлі договір підлягає визнанню його недійним, оскільки у розумінні статей 203, 215 ЦК України, недійсність договорів законодавець пов`язує з невідповідністю нормам закону.
На думку скаржника, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про відповідність пропозиції ТОВ "Мішем" вимогам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, оскільки:
- відсутні відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника;
- відсутні сертифікати якості та сертифікати на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам державного стандарту ДСТУ ISO9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) стосовно капітального ремонту та/або ремонту; 
- не підтвердження підстав, визначених у частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки довідка від 19.06.2020 № 19/16/4-1 про досвід виконання аналогічного договору не може вважатись документом, що підтверджує відсутність підстав, визначених у частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- учасником надано копія кваліфікованого сертифікату сертифікованого інженера-проектувальника, безстроковість якого не підтверджена; 
- у складі пропозиції подано довідку, яка не містить підпису та печатки.
Скаржник зазначає про те, що позиція суду щодо відсутності порушення прав позивача з боку відповідачів є безпідставною та не відповідає дійсності, оскільки в разі відхилення пропозиції ТОВ "Мішем" замовником почергово розглядатимуться пропозиції інших учасників, а четверте місце скаржника на аукціоні ніяким чином не позбавляє права на перемогу в спрощеній закупівлі.
Також скаржником в апеляційній скарзі повідомлено, що особа, яка подає апеляційну скаргу понесла витрати у розмірі 19   459,00 грн (9   459,00 грн - судовий збір, 10   000,00 грн - витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції).

Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, перший та другий відповідачі у відзивах на апеляційну скаргу, поданих до суду 04.03.2021 і які за своїм змістом є ідентичними, зазначили про те, що в електронній системі відсутні технічні спроможності для відміни чи скасування протоколу розкриття тендерних пропозицій, а відповідно до вимог законодавства розкриття тендерної пропозиції здійснюється автоматично, електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону та враховуючи те, що протокол не створювався уповноваженою особою, вимога про визнання недійсним рішення, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 не може бути задоволена. 
Також перший та другий відповідачі вважають необґрунтованими доводи позивача стосовно начебто численних невідповідностей вимог тендерної документації, які виявлені ним після вивчення тендерної документації.
Перший та другий відповідачі вказують на те, що роботи по об`єкту "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньо квартальних проїздів  за адресою: вул. Рибальська, 7" виконані в повному обсязі, що підтверджено актами виконаних робіт.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №   910/11962/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 залишено без руху, надано скаржнику строк на усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі № 910/11962/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі № 910/11962/20. Призначено справу № 910/11962/20 до розгляду у судовому засіданні 24.03.2021. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 на час апеляційного провадження.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі № 910/11962/20 до 22.04.2021.
Судове засідання 22.04.2021 не відбулося, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Гаврилюка О.М. з 15.04.2021 на лікарняному.
Після виходу головуючого судді Гаврилюка О.М. з лікарняного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про призначення справи № 910/11962/20 до розгляду у судовому засіданні 10.06.2021.
10.06.2021 оголошено перерву у судовому засіданні до 15.06.2021.
Розпорядженнями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку із перебуванням судді Ткаченка Б.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному,    призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/11962/20 передано на розгляд колегії у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 прийнято справу № 910/11962/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич   А.Г., Сулім   В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 відкладено розгляд справи № 910/11962/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 на 22.07.2021.
Згідно з приписами ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи викладене, перебування судді Гаврилюка О.М. на лікарняному, зміну складу колегії суддів, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа №   910/11962/20 розглядалась протягом розумного строку.

Явка учасників у судове засідання

Представники другого відповідача та третьої особи у судове засідання, призначене на 22.07.2021, не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями, наявними у матеріалах справи.
Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників другого відповідача та третьої особи.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 22.07.2021 просив рішення Господарського суду міста Києва 22.12.2020 у справі № 910/11962/20 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити. 
Представник першого відповідача у судовому засіданні 22.07.2021 заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі № 910/11962/20 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

16.06.2020 Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері закупівель оголошення UA-2020-06-16-006238-c про проведення спрощеної/допорогової закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва на очікувану вартість 1262384 грн. з ПДВ та оприлюднено тендерну документацію з кінцевим строком подання тендерних пропозицій до 26.06.2020 12 год. 00 хв.
Так, згідно п. 7 розділу ІІ додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі "Кваліфікаційні вимоги до учасників електронних закупівель", учасником надається довідка, що містить інформацію про підприємство учасника, а саме: реквізити (місцезнаходження (фактичне та юридичне) телефон, банківські реквізити); керівництво (посада, ім`я по-батькові (повністю), телефон); короткий опис діяльності підприємства; податкова інформація. Також зазначено, що форма довільна, викладена на фірмовому бланку підприємства учасника із зазначенням дати та вихідного номера, підписом уповноваженої особи учасника, скріплена печаткою (у разі її використання).
У відповідності до п. 14 розділу ІІ додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі "Кваліфікаційні вимоги до учасників електронних закупівель", учасником надається копія кваліфікаційного сертифікату сертифікованого інженера-проектувальника в частині кошторисної документації.
Відповідно до п. 15 розділу ІІ додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі "Кваліфікаційні вимоги до учасників електронних закупівель", учасником надається кошторисна документація з урахуванням витрат: на здійснення технічного нагляду (1,5%) та експертизи кошторисної документації: договірна ціна з пояснювальною запискою (без урахування 1,5% від глави 1-9 зведеного кошторисного розрахунку (витрати на здійснення технічного нагляду) та без врахування вартості експертизи кошторисної документації - 3   240,00 грн; зведений кошторисний розрахунок вартості ремонту (з урахуванням 1,5% (на здійснення технічного нагляду) та вартості експертизи кошторисної документації); пояснювальна записка до зведеного кошторисного розрахунку вартості ремонту; локальний кошторис; відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника; копії сертифікатів якості; скан-копія сертифікату на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам державного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) стосовно капітального ремонту та/або реконструкції (за підписом уповноваженої особи та відбитком печатки (у разі наявності).
В п. 24 розділу ІІ додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі "Кваліфікаційні вимоги до учасників електронних закупівель" зазначено, що учасником надається лист-гарантія про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
До участі у процедурі спрощеної закупівлі допущено, зокрема, ТОВ "Мішем" з остаточною пропозицією у розмірі 1 178 602,88 грн., ТОВ "Укрбуд Козак" з остаточною пропозицією у сумі 1 237 613,24 грн.
01.07.2020 відповідачем-1 прийнято рішення, яке оформлено протоколом №01/07-2, щодо визначення переможцем спрощеної процедури закупівлі ТОВ "Мішем", та оприлюднено намір укласти договір з переможцем спрощеної процедури закупівлі.
07.07.2020 між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мішем" (далі - підрядник) укладено договір підряду № 30 ( ДК 021:2015 код - 45233000-9), відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик та власними силами, відповідно до кошторисної документації та умов договору забезпечити виконання робіт з "Капітальний ремонт  асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньо квартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва.
Не погоджуючись з результатами проведеної процедури закупівлі, позивач звернувся за даним позовом до суду. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ "Мішем" не відповідала вимогам тендерної документації, оскільки в пропозиції відповідача-2 відсутні відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника; відсутні сертифікати якості; відсутній сертифікат на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам державного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) стосовно капітального ремонту та/або ремонту; не надано підтвердження підстав, визначених у ч. 2 ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі", зокрема щодо виконання аналогічних договорів; не надана копія кваліфікаційного сертифікату сертифікованого інженера-проектувальника, безстроковість якого не підтверджена; у складі пропозиції подано довідку, яка не містить підпису та печатки. Наведені обставини, на думку позивача, є підставою для визнання рішення замовника цієї процедури спрощеної закупівлі недійсним та визнання недійсним укладеного за її результатами договору підряду від 07.07.2020 № 30 між відповідачами.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
За приписами ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Частинами 11 та 12 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону. За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.
Згідно з частиною 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:
1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;
2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;
4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
На виконання п. 15 розділу ІІ додатку 1 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі другим відповідачем надано замовнику підсумкову відомість ресурсів, що відповідає по змісту зведеному кошторису, відповідно вимога кваліфікаційних вимог виконана належним чином.
Відповідно до п. 15 розділу ІІ додатку 1 до оголошення другим відповідачем надано Інформаційну довідку від 22.06.2020 № 22/06-31 на підтвердження, що для виконання робіт, буде використовувати тільки якісні матеріали, які відповідають стандартам ДСТУ та мають сертифікати і паспорти якості.
У листі-гарантії ТОВ "Мішем" повідомлено про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та довідку від 19.06.2020 №   19/16/4-1 про досвід виконання аналогічного договору з договором від 16.08.2018 № 821 про закупівлю робіт, що відповідає п. 24 розділу ІІ додатку 1 до оголошення.
Так, в матеріалах тендерної пропозиції другого відповідача міститься Кваліфікаційний сертифікат відповідного виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єкта архітектури серія АР № 010915 від 24.04.2015, виданого інженеру-проектувальнику Покотило О.І., натомість кваліфікаційні вимоги до учасників електронних торгів не містили вимоги щодо надання доказів дотримання умов безстроковості кваліфікаційного сертифіката.
Відсутність підпису та відтиску печатки ТОВ "Мішем"на інформаційній довідці про підприємство від 22.06.2020 № 22/06-1 не може слугувати єдиною та безумовною підставою для визнання недійсним рішення, оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва та визнання недійсним рішення, оформленого протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.07.2020 № 01/07-2 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що ціна тендерної пропозиції ТОВ "Укрбуд Козак" не була найбільш економічно вигідною після ціни переможця торгів ТОВ "Мішем", у зв`язку з чим у разі визнання недійсним та скасування не призведе до відновлення порушеного права позивача, оскільки, як зазначає сам скаржник, він мав четверте місце на аукціоні. 
З огляду на викладене вказані позивачем обставини та надані докази не доводять наявності фактів порушення умов Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі робіт з "Капітального ремонту асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7", що виключає можливість визнання недійсними їх результатів та задоволення позову за такими вимогами.
Відповідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частинами 1 - 3, 5 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За приписами ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Зазначені позивачем у позові порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні договору від 07.07.2020 № 30 (ДК 021:2015 код 45233000-9) не знайшли свого підтвердження, відповідно відсутні підстави і для визнання його недійсним.
Тобто, підстави, передбачені чинним законодавством для визнання недійсним рішень тендерного комітету та похідної вимоги про визнання недійсним договору, відсутні, а позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі № 910/11962/20 про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30.06.2020 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва; визнання недійсним рішення, оформленого протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.07.2020 № 01/07-2 по предмету закупівлі - "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів за адресою: вул. Рибальська, 7" у Печерському районі міста Києва; визнання недійсним договору підряду від 07.07.2020 № 30 (ДК 021:2015 код 45233000-9), укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Печерської районної в місті Києві державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мішем", законним та таким, що підлягає залишенню без змін.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.
Так, як вбачається із матеріалів справи, учасником ТОВ "Мішем" долучено документ - Підсумкову відомість ресурсів, який за своїм змістом відповідає нормативним вимогам, встановленим до відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості ремонту, згідно із Правилами визначення вартості робіт з ремонту устаткування та обладнання, які виконуються на об`єктах житлово-комунального господарства, затвердженими наказом Держжитлокомунгоспу України від 24.06.2004 № 117 (форма №   96). Інформаційною довідкою від 22.06.2020 № 22/06-31 ТОВ "Мішем" підтверджено, що для виконання робіт, будуть використовувати тільки якісні матеріали, які відповідають стандартам ДСТУ та мають сертифікати та паспорти якості, а отже Учасником не проігноровано дану вимогу. В кваліфікаційних вимогах передбачено надання скан-копії сертифікату на підтвердження відповідності системи управління якістю вимогам зазначеного державного стандарту стосовно капітального ремонту та/або реконструкції. При цьому зазначено - "за підписом уповноваженої особи та відбитком печатки (у разі наявності)". Зі змісту довідки № 22/06/40-6 від 22.06.2020, наданої ТОВ "Мішем", учасник скористався передбаченою замовником формою та у зв`язку із цим, не вказав інформацію про відсутність невиконаних зобов`язань перед замовником, крім того, оскільки замовник передбачив надання довідки встановленої форми, на підтвердження інформації за ст. 17 Закону, надання такої довідки є достатнім. У складі пропозиції ТОВ "Мішем" міститься, зокрема, кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника від 24.04.2015, виданий Покотилу О.І. Учасником ТОВ "Мішем" накладено кваліфікований електронний підпис на всю пропозицію.
Слід зазначити, що роботи по об`єкту "Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньо квартальних проїздів  за адресою: вул. Рибальська, 7" виконані в повному обсязі, що підтверджується актами виконаних робіт.
Відповідно до ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Тобто, саме на позивача покладено обов`язок доводити підстави своїх позовних вимог.
Однак, доводи, викладені в апеляційній скарзі, які фактично дублюють доводи позовної заяви, апеляційним господарським судом відхиляються як необґрунтовані та такі, що не відповідають нормам процесуального законодавства.
З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, такі аргументи враховані апеляційним господарським судом, при цьому зазначає, що оскаржене рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №   910/11962/20 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Козак".
4. Справу № 910/11962/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

          Текст постанови складено та підписано 03.08.2021.

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                А.Г. Майданевич