Постанова
іменем України 
 
1 липня 2021 року
м. Київ
справа № 464/8040/17
провадження № 51-4118км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури на ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140070003491, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 15 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 22 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 21 жовтня 2017 року, біля 21:20, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, у ході конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_7 , наніс йому будівельним ножем із надписом «Wurth» один удар у ділянку шиї зліва, спричинивши обширну рану з пошкодженням зовнішньої яремної вени, кивального м`язу та м`язів задньої поверхні шиї, що супроводжувалося зовнішньою кровотечою та тяжким травматичним шоком, яка була небезпечною для життя в момент заподіяння і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 18 червня 2020 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 10 листопада 2020 року скасував зазначену ухвалу та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового апеляційного розгляду за скаргою прокурора Львівський апеляційний суд ухвалою від 5 березня 2021 року вирок місцевого суду від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що місцевий суд при призначенні покарання засудженому, усупереч вимогам ст. 65 КК України, не врахував повною мірою ступеня тяжкості злочину, а також даних про особу винного, і неправильно застосував ст. 75 КК України, що потягло за собою невиправдану м`якість заходу примусу.
Апеляційний суд, на думку прокурора, не зважив на допущені порушення, не виконав вказівок суду касаційної інстанції та необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, ухваливши рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному  правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1  ст. 121 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Зі змісту ст. 75 КК України вбачається, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі зазначав про необґрунтоване застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та просив постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання, що належить відбувати реально.
Однак при новому розгляді кримінального провадження апеляційний суд без наведення докладних мотивів на спростування доводів сторони обвинувачення й ретельної перевірки обставин, які мають правове значення при призначенні покарання та порядку його відбування, погодився з рішенням місцевого суду про застосування до ОСОБА_6 інституту умовного звільнення. 
При цьому апеляційний суд достатньою мірою не врахував тяжкості злочину та конкретних обставин його вчинення, даних про особу засудженого. Зокрема, суд апеляційної інстанції помилково, без урахування положень п. 8 ч. 1 ст. 89 та ч. 4 ст. 90 КК України, вказав, що ОСОБА_6 раніше не судимий, та не зважив на те, що він знову вчинив умисний злочин. Залишилися також поза увагою цього суду зухвала та агресивна поведінка ОСОБА_6 безпосередньо після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. 
Крім цього, апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, що містяться у постанові від 10 листопада 2020 року. Як убачається із вказаного рішення, задовольняючи вимоги прокурора й скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 , суд касаційної інстанції визнав неправильним застосування ст. 75 КК України у конкретному кримінальному провадженні. Відповідно до позиції вказаного суду, наведені в оспорюваному рішенні обставини та дані про особу засудженого не є такими, що свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому призначене покарання суперечить ст. 50 КК України.
Попри це, суд апеляційної інстанції, повторно розглянувши кримінальне  провадження та залишивши вирок місцевого суду без змін, знову послався на ті ж самі обставини. Наявність у ОСОБА_6 сім`ї та народження дитини, що мало місце після вчинення ним злочину, у цьому випадку, з огляду на тяжкість злочину та конкретні обставини його вчинення, не є тими обставинами, які б істотно вплинули на встановлення порядку відбування призначеного засудженому покарання.
Отже, при новому апеляційному розгляді суд, залишивши поза увагою  висновки суду касаційної інстанції, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, про що слушно зазначив прокурор  у касаційній скарзі.
З огляду на викладене,  ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження — призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У ході нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України, маючи на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суперечить вимогам ст. 50 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 , скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

 
ОСОБА_8                                ОСОБА_2                                     ОСОБА_3