П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/2590/21-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Воробйова Інна Анатоліївна   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.  

23 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Смілянця Е. С. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_2 , позивач) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі – військова частина НОМЕР_1 , відповідач ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.12.2019  року по 23.03.2021 року включно;
- зобов`язати військову частину нарахувати середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 13.12.2019  року по 23.03.2021 року та виплатити/стягнути нараховані кошти.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що проходив службу у військовій частині  та у грудні 2019  року його виключено із списків особового складу.  Однак,  відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати індексації, у зв`язку із чим позивач звернувся до суду та рішенням позов задоволено.
23.03.2021 року на картковий рахунок надійшла індексакція, однак не виплачено середнього заробітку за час затримки розрахунку, що і стало підставою для звернення до суду вже з цим позовом.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення    ОСОБА_1 нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.12.219  року по 23.03.2021 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  з 13.12.219  року по 23.03.2021 року в сумі 44 080,53 (сорок чотири тисячі вісімдесят гривень 53 копійки).
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати зазначене судове рішення в частині відмови в задоволенні позову та ухвалити в цій частині нове, яким задовольнити позов повністю.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням відповідачем у справі також подано до суду апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просили скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
На адресу суду 29.07.2021 року надійшов відзив від Військової частини НОМЕР_1 на апеляційну скаргу позивача. в якому відповідач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №248 від 13.12.2019 р. виключено із списків особового складу військової частини   ОСОБА_3 .
Вважаючи, що при звільненні відповідачем не були проведенні необхідні розрахунки з виплати індексації, позивач звернувся до суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 18.08.2020 року у справі №120/1792/20-а відповідача зобов`язано нарахувати та виплатити індексацію за період з 01.01.2016 по 31.03.2016 та з 01.06.2016 по 28.02.2018 із урахуванням базового місяця січень 2008 року.
На виконання вказаного судового рішення позивачу 23.03.2021 року виплачено належні йому суми індексації  в розмірі 77 607,02 грн., що підтверджується довідкою від 28.05.2021 року.
Однак, позивачу не виплачено середній заробіток розрахунку при звільненні, не погоджуючись із чим він звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції враховуючи принцип співмірності дійшов висновку про обгрунтованність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 17 Конституції України визначено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Частиною 2 статті 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України від 20 грудня 1991 року №2011-XII “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” (далі - Закон №2011-ХІІ).
За приписами статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до частини 2 статті 1-2 Закону №2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Згідно з положеннями статті 9 Закону №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Статтею 116 КЗпП України визначено. що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно з нормами статті 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Так, стаття 116 КЗпП оперує поняттям "всі суми, що належать працівнику", а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні.
Чинне законодавство передбачає обов`язок виплатити військовослужбовцю, який звільняється зі служби, індексації на день виключення зі списків особового складу військової частини, що також підтверджено судовим рішенням у справах № 120/1792/20-а.
З огляду на зазначене слідує, що індексація належить до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні статті 116 КЗпП України.
Отже, застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої індексації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини.
Зазначені висновки кореспондуються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно з якою під “належними звільненому працівникові сумами” необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Положеннями статті 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Системний аналіз вищезазначених положень дозволяє дійти висновку, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності, цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Враховуючи зазначене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати всіх сум, що належали позивачу з 13.12.2019 р. по 23.03.2021 р.
Водночас, при здійсненні розрахунків та визначенні розміру належної до виплати суми відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 , відповідач має виходити з розміру недоплаченої суми із дотриманням співмірності при визначенні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року.
Отже, враховуючи принцип справедливості та співмірності ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, наявні підстави для часткового задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання військової частини  нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з дня звернення до суду із вимогами про виплату  компенсації за додаткову відпустку до фактичної виплати такої.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідна правова позиція викладена в постанові ВС від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19.
Відтак, суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні та визначити суму, яка підлягає сплаті, з огляду на таке.
Так, з матеріалів справи встановлено, що загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 565 704,52 гривень, з яких: грошове забезпечення 30 080,33 гривень (5,32%), компенсація за неотримане майно 73322,26 грн.(12,96 %), грошова допомога при звільненні 335 733,76 грн. (59,35%) , компенсація за відпустку 48 961,15 гривень (8,65%) та індексація в розмірі 77 607, 02 грн. (13,72%).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача зобов`язати виплатити на його користь 44 080,53 гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (13,72  % від  321 286,66 грн. (687,98 (середньоденний заробіток х 467  кількість днів затримки розрахунку (13.12.2019 р. по 23.03.2021 р.))).
Водночас, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що слід визнати протиправною бездіяльність щодо ненарахування та не виплати середнього заробітку позивачеві, а не як просить позивач " визнання протиправною бездіяльності в нарахуванні та виплаті".
Переглядаючи правомірність прийнятого судом першої інстанції щодо понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.
Згідно з нормами п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:  розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Так, з матеріалів справи встановлено, що 24.03.2021 між позивачем (клієнт) та адвокатом Щавінським К.С. (адвокат) укладено договір про надання правничої допомоги.
За умовами цього договору (п.п. 1.1) клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання здійснити захист, представництво або інший вид правової допомоги в обсязі та на умовах, передбачених цим договором.
Згідно з п.п. 4.6 цього договору, клієнт оплачує адвокату послуги з надання правової допомоги протягом 30 днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, що згоджується з приписами ч. 3 п. 1 ст. 134 КАС України .
Приписами ч. 4 ст. 134 КАС України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
В контексті зазначеного колегія суддів зауважує, що представником позивача на підтвердження понесених витрат не надано детального опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, відтак суд позбавлений можливості визначити, який обсяг робіт виконаний  адвокатом та їх вартість.  Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що витрати на правничу допомогу не підлягають відшкодуванню.
Відповідно до положень статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Смілянець Е. С.