Номер провадження: 22-ц/813/1964/21 
Номер справи місцевого суду: 501/777/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2021 року                                                                м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Сіваченко Д.Р.,
розглянувши у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України в цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, –
ВСТАНОВИВ:

13 березня 2019 року до Іллічівського міського суду Одеської області звернувся приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. з поданням, в якому просить тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обґрунтовуючи це тим, що у нього на примусовому виконані перебуває виконавчий лист по справі № 523/8115/13-ц, виданий Суворовським районним судом міста Одеси 17.12.2013 року, про стягнення солідарно з ОСОБА_1 (паспорт: серія НОМЕР_1 , виданий 30.11.2005 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) та ОСОБА_3 (паспорт: серія НОМЕР_3 , виданий Болградським РВ УМВС України в Одеській області 18.07.2006 року, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ) на користь публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (65000, м. Одеса, вул. Садова, 10, р/р НОМЕР_5 , МФО 328351, ЄДРПОУ 23876031) заборгованості за кредитом 44143,72 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 352840 грн 75 коп., заборгованість за відсотками 2421,96 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 19358 грн 73 коп., пеню за прострочення кредиту та відсотків 992,23 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 7930 грн 89 коп. Всього 47557,91 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 380130 грн 37 коп. Стягнення в рівних частках з ОСОБА_1 (паспорт: серія НОМЕР_1 , виданий 30.11.2005 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) та ОСОБА_3 (паспорт: серія НОМЕР_3 , виданий Болградським РВ УМВС України в Одеській області 18.07.2006 року, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ) на користь публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (65000, м. Одеса, вул. Садова, 10, р/р НОМЕР_5 , МФО 328351, ЄДРПОУ 23876031) судовий збір по 1720 грн 50 коп. з кожного (а.с. 1- 37).
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року (головуючий - суддя Пушкарський Д.В.) подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України - задоволено.
Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ), до виконання покладених на нього зобов`язань за виконавчим листом №523/8115/13-ц, що виданий Суворовським районним судом міста Одеси 17.12.2013 року.
Витрати, пов`язані з проведенням заходів щодо обмеження у праві виїзду за межі України покладено на ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) (а.с. 45-48).
28 липня 2020 року засобами поштового зв`язку представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 направив до Іллічівського міського суду Одеської області апеляційну скаргу на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. Апелянт вважає, що оскаржувану ухвалу було прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та за умовами недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Апелянт звертає увагу, що приватним виконавцем (заявником) при зверненні із відповідною заявою, у порушення вимог ст. 441 ЦПК України, п. 5 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про порядок виїзду з України», п. 19 ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження», не було надано до суду жодного доказу, який би свідчив, що апелянт свідомо та умисно ухиляється від виконання рішення у справі № 523/8115/13-ц. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України замість дослідження доказів ухилення від виконання судового рішення, обмежився формальним зазначенням в оскаржуваній ухвалі про те, що боржник не виконує у добровільному порядку рішення суду, що є підставою для відповідальності, встановленої законом. Окрім того, представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 звертає увагу, що приватний виконавець не здійснював ніяких дій щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, хоча на думку апелянта повинен був вчинити усі передбачені законом дії для виконання судового рішення. Враховуючи вищевикладене, апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання приватного виконавця у повному обсязі (а.с.58-67).
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи з незалежних від суду причин.
11 листопада 2020 року до Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому приватний виконавець звернув увагу на те, що твердження боржника про надсилання приватним виконавцем всіх виконавчих документів лише за адресою, яка вказана у виконавчому листі не відповідає дійсності, так як вся кореспонденція направлялася приватним виконавцем і за адресою, вказаною у виконавчому документі, і за адресою знаходження майна (проживання/реєстрації), зокрема з адреси реєстрації/знаходження майна листи повертались без отримання за закінченням терміну зберігання, а з адреси вказаною у виконавчому документі повертались у зв`язку з тим, що боржник там не проживає. Приватний виконавець зазначає, що у добровільному порядку боржник не виконує рішення суду і відповідні постанови приватного виконавця; на виклики виконавця не з`являється, про причини невиконання рішення суду не повідомляє, не надає виконавцю достовірні відомості про свої доходи та майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває у заставі (іпотеці) або в інших осіб, про кошти та майно, належні йому від інших осіб і т.д. Приватний виконавець вказує на те, що боржник належним чином ознайомлений з постановою про відкриття виконавчого провадження та іншими матеріалами справи, однак до теперішнього часу рішення суду не виконано, ОСОБА_1 жодного разу не намагався сплатити заборгованість за кредитом або вчинити інші дії, спрямовані на добровільне (самостійне) виконання рішення суду. Приватний виконавець зазначає, що факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, є об`єктивно наявним та доведеним, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження. З огляду на це, приватний виконавець просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
В судовому засідання 29 липня 2021 року представник ОСОБА_1 – ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримав та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції.
Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції до суду не подавали. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що боржник у добровільному порядку не виконує рішення суду, що підтверджується наданими приватним виконавцем доказами (а.с. 47).
Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, на примусовому виконані у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. перебуває виконавчий лист по справі № 523/8115/13-ц, виданий Суворовським районним судом міста Одеси 17.12.2013 року, про стягнення солідарно з ОСОБА_1 (паспорт: серія НОМЕР_1 , виданий 30.11.2005 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) та ОСОБА_3 (паспорт: серія НОМЕР_3 , виданий Болградським РВ УМВС України в Одеській області 18.07.2006 року, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ) на користь публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (65000, м. Одеса, вул. Садова, 10, р/р НОМЕР_5 , МФО 328351, ЄДРПОУ 23876031) заборгованості за кредитом 44143,72 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 352840 грн 75 коп., заборгованість за відсотками 2421,96 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 19358 грн 73 коп., пеню за прострочення кредиту та відсотків 992,23 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 7930 грн 89 коп. Всього 47557,91 доларів США, що по курсу НБУ станом на 18.04.2013 року становить 380130 грн 37 коп. Стягнення в рівних частках з ОСОБА_1 (паспорт: серія НОМЕР_1 , виданий 30.11.2005 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) та ОСОБА_3 (паспорт: серія НОМЕР_3 , виданий Болградським РВ УМВС України в Одеській області 18.07.2006 року, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ) на користь публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (65000, м. Одеса, вул. Садова, 10, р/р НОМЕР_5 , МФО 328351, ЄДРПОУ 23876031) судовий збір по 1720 грн 50 коп. з кожного (а.с. 6-7).
Як вбачається з матеріалів справи, приватним виконавцем Колечком Д.М. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 56898506 від 01.08.2018 року (а.с. 9).
З наданих приватним виконавцем матеріалів виконавчого провадження вбачається, що за боржником ОСОБА_1 не зареєстровані транспортні засоби, відсутня інформація про джерела отримання доходів, про номери рахунків, відкритих юридичними особами та/або фізичними особами-підприємцями, відсутня інформація про працевлаштування за трудовими та цивільно-правовими договорами, про отримання пенсії, а також відсутня інформація про наявність у боржника банківських рахунків (а.с. 12-31).
Як вбачається з матеріалів справи, 08 жовтня 2018 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до приватного виконавця із заявою про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_1 за межі України (а.с. 34).
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
Відповідно до п. 5 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, в тому числі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), до виконання зобов`язань.
Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.
Відповідно до п. 19 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
На момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Апеляційний суд зазначає, що про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII, зокрема: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, тощо.
Відповідно до Судової практики щодо вирішення звернень про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, узагальненої Верховним Судом України від 01.02.2013 року, Верховний Суд України дійшов висновку, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. 
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
Разом з тим, в апеляційній скарзі представник боржника зазначає, що вказаний кредит забезпечений іпотекою – квартирою АДРЕСА_4 , яка належить апелянту на праві власності і в якій апелянт фактично мешкає, крім зазначеної квартири іншого майна та коштів, на які можливо було б звернути стягнення, оскільки апелянт тимчасово не працює та не має доходів (а.с. 59).
Апеляційний суд з даного приводу зазначає, що в матеріалах справи відсутні підтвердження того, що приватним виконавцем було вчинено дії спрямовані на звернення стягнення на предмет іпотеки, а також що боржник вчиняє дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення, або боржник безпідставно не з`являвся на виклики державного виконавця та умисно ухилявся й ухиляється від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що боржник отримував постанову про відкриття виконавчого провадження, на що, також, звертав увагу апелянт (а.с. 60).
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Разом з тим, відповідно до постанови Верховного Суду від 31.07.2019 року у справі № 554/13475/15-ц державний виконавець повинен не лише направити боржнику копію постанови про відкриття виконавчого провадження, але й встановити факт отримання боржником копії цієї постанови.
З огляду на це, апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту отримання ним копії постанови про відкриття виконавчого провадження, а також обізнаності боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження, що у свою чергу виключає усвідомлене невиконання рішення суду та наявність в діях/бездіяльності боржника умислу.
У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.
Обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення.
Таким чином, оскільки приватним виконавцем не здійснено всіх можливих заходів забезпечення виконання рішення суду, а також відсутності в матеріалах справи підтвердження факту отримання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, апеляційний суд, враховуючи те, що доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, на підставі ст. 376 ЦПК України, частково задовольняє апеляційну скаргу, скасовує ухвалу суду першої інстанції та постановляє нову, якою залишає без задоволення подання приватного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України – скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України – залишити без задоволення.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст цієї постанови складено 06 серпня 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк 

29.07.2021 року                                                                 м. Одеса