Постанова                                                   
іменем України
17 серпня 2021року
м. Київ
справа № 487/5759/20
провадження № 51-1798км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020150030002689від 15 серпня 2020 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Тюлькубач Тюлькубаського району Чимкентської області (Казахстан), жителя м. Миколаєва, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2020 року  ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 186 КК  до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на нього покладено обв`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 КК. 
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
14 серпня 2020 року о 19:55 ОСОБА_6 разом із потерпілою ОСОБА_7 перебували у дворі будинку АДРЕСА_1 , де в цей момент у нього виник повторний злочинний, корисливий умисел на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь.
Реалізуючи злочинний, корисливий умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна, у вищевказаний час, у вищевказаному місці ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, протиправно, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_7 , яка в цей час зайшла до приміщення першого під`їзду вищевказаного будинку, та відкрито шляхом ривка з правої руки потерпілої викрав пакет, належний останній, у якому знаходилось її майно, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на суму 370 грн.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Посилається на істотні порушення вимог процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Прокурор не погоджується з посиланням апеляційного суду на дискреційні повноваження, вважаючи, що судові рішення не містять переконливих мотивів того, що наведені в них обставини дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а отже, розумне та відповідне до приписів матеріального закону використання дискреційних повноважень.
Зокрема, прокурор вказує на невмотивованість висновків та неврахування апеляційним судом суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу засудженого, який з 2004 року 5 разів був засуджений за корисливі злочини, у тому числі за статтями 186, 187 КК, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення він не став та вчинив новий тяжкий умисний злочин проти власності. 
Вказує, що поза увагою суду залишилося те, що до засудженого вже тричі застосовувався інститут звільнення від покарання, останній злочин він скоїв через місяць після того, як закінчився строк його умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності в засудженого належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася.
Натомість прокурор акцентує увагу на тому, що матеріали провадження доводять стійкість сформованої протиправної поведінки засудженого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, належних висновків засуджений не зробив та, маючи незняту і непогашену судимість, знову вчинив тяжкий злочин проти власності.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до частини  2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованості доведення винуватості засудженого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 186 КК та правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурор не заперечує та не оскаржує.
Доводи прокурора щодо істотних порушень вимог процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого колегія суддів вважає обґрунтованими.
За статтею 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, згідно з вимогами статті  75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, зі змісту статті 75 КК вбачається, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Згідно зі статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412—414 цього Кодексу.
Як убачається з вироку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до статті 12 КК, віднесено до категорії тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують покарання, — щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий, був звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково 27 березня 2018 року, на момент вчинення даного злочину фактично відбув покарання, хоча має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, має постійне місце реєстрації та проживання, проживає разом із батьком (інвалідом 3 групи), який потребує допомоги, працевлаштувався, з 28 вересня 2020 року працює вантажником на ПП «Прінцепс», на психіатричному та наркологічному обліках в Комунальному некомерційному підприємстві "Миколаївський обласний центр психічного здоровя" Миколаївської обласної ради не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, громадський порядок не порушує, у вживанні наркотичних речовин або алкогольних напоїв не помічений, процесуальну поведінку засудженого за період кримінального провадження, думку потерпілої, яка не має до засудженого претензій матеріального і морального характеру.
Така форма посткримінальної поведінки засудженого розцінена судом першої інстанції як така, що свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності, а на ОСОБА_6 ерова В.В. непогашеної судимості не визнано судом перешкодою для застосування статті 75 КК при призначенні покарання, у зв`язку із чим здійснено посилання на висновки Верховного Суду (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17, від 6 серпня 2020 року у справі № 759/13520/18, від 09 жовтня 2018 року у провадженні                       № 51-665км18.
Разом з цим суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, з ОСОБА_6 ерова В.В. на підставі статті 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку Суду, належним чином не врахував тяжкості злочину, його суспільної небезпеки, даних про особу винного, який раніше вчинював злочини проти власності, неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але через невеликий проміжок часу повторно вчинював злочини. 
Зазначені обставини доводять стійкість сформованої у засудженого протиправної поведінки, адже засуджений не зробив належних для себе висновківпопри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання.
Апеляційний суд належним чином вказаних обставин не оцінив та своїх висновків не вмотивував.
Залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, апеляційний суд не дав належної оцінки вищевказаним обставинам щодо тяжкості злочину, даним про особу засудженого, конкретним обставинам кримінального провадження та з урахуванням вказаного не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора, чим допустив порушення статті 419 КПК, що з урахуванням положень частини 1 статті 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування статті 75 КК, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до статті 75 КК зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання. 
Допущені порушення закону тягнуть за собою скасування ухвали суду апеляційної інстанції стосовно на підставах, передбачених у пунктах 1–3 частини 1 статті 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам статті 370 цього Кодексу.
Слід мати на увазі, що за тих самих даних щодо тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та конкретних обставин кримінального провадження застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та таким, за якою призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На підставі зазначеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо зас ОСОБА_6 ікторовича скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: