УХВАЛА

12 серпня 2021 року  
Київ
справа №420/10138/20
адміністративне провадження №К/9901/24063/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е., 
суддів - Данилевич Н.А., Шевцової Н.В., 
перевіривши касаційну скаргу  ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року
у справі №420/10138/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури  про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та вважати проходження атестації успішним;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17.08.2020 року про його звільнення з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 07.09.2020 року;
- поновити позивача на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, 07.09.2020, по день фактичного поновлення на роботі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури та в    частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць;
- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 07.09.2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу  з  07.09.2020року по 25.01.2021 року у розмірі 130984,92 грн без обов`язкових відрахувань. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.            
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період  з  07.09.2020 року по 06.10.2020 року включно в сумі 29707,92 грн без обов`язкових відрахувань.
У частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури встановлено наступний порядок і строк виконання рішення:
- негайно видати керівнику Одеської обласної прокуратури наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;
- негайно керівнику Одеської обласної прокуратури вирішити питання про перевід ОСОБА_1 , якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Одеській обласній прокуратурі у відповідності з Розділом II    «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року шляхом:
виключення з мотивувальної частини рішення суду висновків суду про порушення прав ОСОБА_1 проведеною атестацією та про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 ;
виключення з мотивувальної та резолютивної частин рішення суду висновку суду про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.
У решті  залишено без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року.
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, представник позивача подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного Суду від 21 липня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху з установленням позивачу строку у 10 днів для усунення її недоліків шляхом надання  до суду касаційної інстанції касаційної скарги в новій редакції із зазначенням підстав (підстави), на яких подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 КАС України підстави (підстав) (пункт 4 частини другої статті 330 КАС України), з належним її обґрунтуванням, а також обґрунтуванням наявності виняткових обставин, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.
02 серпня 2021 року від скаржника надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги, до якої долучено уточнену касаційну скаргу у відповідній кількості до учасників справи.
Перевіривши матеріали касаційного провадження, суд зазначає наступне.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
Підставами для відкриття касаційного провадження у справі скаржник зазначає пункти 1, 3 частини четвертої  статті 328 КАС України, відповідно до яких, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду; а також відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Позивачем зазначено, що підставами касаційного оскарження позивачем постанови апеляційної інстанції в частині, якою змінено рішення суду першої інстанції, зазначених у ч. 1 ст. 328 КАС України є пункти 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а також підпункт а) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Так, щодо пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішення застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29.07.2020 у справі № 802/3673/15-а, а саме: помилкове тлумачення статті 131-1 Конституції України, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, Порядку № 221, а також порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 2, 6,242, 245, 246, 322,371 КАС України.
Висновки суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції суперечать, на думку скаржника, правовому висновку Верховного Суду, щодо поновлення на посаді, якої вже не існує.
Так, згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.07.2020 у справі № 802/3673/15-а щодо поновлення на посаді, якої вже не існує, на думку колегії судів, (п. 52,53) за обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже не має, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. Такий правовий висновок Верховний Суд викладено у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16 та від 28.02.2019 у справі № 817/860/16.
Разом з тим, щодо пункту З частини 4 статті 328 КАС України - відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
Скаржник також зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України, він вважає, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та має виняткове значення для позивача і інших звільнених працівників прокуратури з підстав вмотивованості та обґрунтованості рішень кадрових комісій, їх дискреційних повноважень. Так, розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень пункту 19 розд. П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів, а також щодо абзацу 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій з питань вмотивованості та обґрунтованості їх рішень, дискреційних повноважень комісії.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги щодо підстав касаційного оскарження, визначених статтею 328 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження у цій справі, оскільки вказані скаржником доводи є достатньо обґрунтованими та потребують перевірки.
Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а також підпункту а) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Керуючись статтями  328-330,  334,  335,  338 Кодексу адміністративного судочинства України,
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №420/10138/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                         В. Е. Мацедонська 

Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич

                                                                                                             Н. В. Шевцова