ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/5266/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: С.М. Гарань

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 липня 2021 року                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Василенка Я.М.,
за участі секретаря судового засідання                                        Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Західного офісу Держаудитслужби   про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просила суд:
-          визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-07-01-004311-а від 09 листопада 2020 року № 204.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 
Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки вважає що ним не порушено та не допущено порушення вимог законодавства під час складання тендерної документації та проведення процедури закупівлі №UА-2020-07-01-004311-а.
Вказане стало підставою для звернення до адміністративного суду з даною позовною заявою.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року в адміністративному позові відмовлено повністю.  
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07 липня 2021 року.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року призначено справу до розгляду в режимі відеоконференції на 14 липня 2021 року.
У судовому засіданні представник Служби автомобільних доріг у Черкаській області підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник Західного офісу Держаудитслужби проти задоволення апеляційної скарги заперечував у повному обсязі.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до наказу Управління Держмитслужби №49-од від 02 листопада 2020 року «Про початок моніторингу закупівель» було проведено моніторинг закупівлі UА-2020-07-01-004311-а.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за результатами моніторингу закупівлі за оголошенням №UА-2020-07-01-004311-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-01 Київ - Знам`янка на ділянці км 123+687 - км 133+687, Черкаська область ДК 021:2015: 45230000-8» складено, підписано та оприлюднено висновок про результати моніторингу від 09 листопада 2020 року № 204 на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Рrozorro».                                             
        За результатами проведеного моніторингу відповідачем у висновку задокументовано наступне: «частиною № 1.1.1 розділу № 1.1. додатку № 1 до тендерної документації встановлено: «У разі, якщо договір оренди/послуг/перевезення техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), передбачає користування технікою з операторами (водіями, машиністами (їх помічниками), тощо), Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію згідно пункту 1.2.2. Розділу 1.2 Додатку № 1 ТД. Крім того надаються: - чинний Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці, чи його територіальним органом або чинна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі предмета закупівлі та відносяться до робіт підвищеної небезпеки.
        ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» в складі тендерної пропозиції надано договір про надання послуг від 23 лютого 2020 року №1-21/02/2020 з                 ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ» (далі - Договір №1-21/02/2020), яким передбачено надання послуг спеціальними машинами та механізмами, зокрема: спеціальним вантажним автопідіймачем-С, марки ГМ-G, модель 3309-5, рік випуску 2013 рік. Пунктом 5.4 Договору №1-21/02/2020 передбачено надання послуг механізмом разом з механізатором. В складі тендерної документації ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» наявні документи щодо кваліфікації і досвіду працівників, які будуть залучені до надання послуг ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ». Однак, в складі тендерної пропозиції відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці, чи його територіальним органом для ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ».
За результатом аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо опублікованого оголошення про проведення даних відкритих торгів установлено порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VIII, а саме в оголошенні про проведенні відкритих торгів відсутні умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
В зобов`язаннях оскаржуваного висновку зазначено «... здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів та розгляді тендерних пропозицій і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Не погодившись з  вказаними висновками суду першої інстанції, апелянт подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги, а саме скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-07-01-004311-а від 09 листопада 2020 року № 204.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Відповідно до частин 1,3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
        Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Нормативно-правові засади діяльності органів Державної аудиторської служби України визначаються, зокрема Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постановами Уряду, зокрема від 20 квітня 2006 року № 550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», від 28 вересня 2011 року № 1001 «Деякі питання утворення структурних підрозділів внутрішнього аудиту та проведення такого аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади», «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» від 03 лютого 2016 року  № 43.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі по тексту - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з приписами  статті 5 вказаного Закону  передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1  Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні.
Аналізуючи по пунктах зазначені порушення, колегія суддів зазначає, що частиною 1  статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до  статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами:                     1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У ході моніторингу Держаудитслужбою встановлено, щодо наявності порушень вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107, визначається процедура видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі-Порядок). 
Згідно пункту 21 Порядку виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем у висновку задокументовано наступне: «частиною № 1.1.1 розділу №1.1. додатку №1 до тендерної документації встановлено: «У разі, якщо договір оренди/послуг/перевезення техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), передбачає користування технікою з операторами (водіями, машиністами (їх помічниками), тощо), Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію згідно пункту 1.2.2. Розділу 1.2 Додатку № 1 ТД. Крім того надаються: - чинний Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці, чи його територіальним органом або чинна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі предмета закупівлі та відносяться до робіт підвищеної небезпеки.
ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» в складі тендерної пропозиції надано договір про надання послуг від 23.02.2020 №1-21/02/2020 з ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ» (далі - Договір №1-21/02/2020), яким передбачено надання послуг спеціальними машинами та механізмами, зокрема: спеціальним вантажним автопідіймачем-С, марки ГМ-G, модель 3309-5, рік випуску 2013 рік. Пунктом 5.4 Договору №1-21/02/2020 передбачено надання послуг механізмом разом з механізатором. 
В складі тендерної документації ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» наявні документи щодо кваліфікації і досвіду працівників, які будуть залучені до надання послуг ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ». Однак, в складі тендерної пропозиції відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці, чи його територіальним органом для ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ».
Відповідно до змісту Тендерної документації та Порядку право на здійснення робіт підвищеної небезпеки підтверджує Дозвіл виданий територіальним органом Держпраці, який може бути оформленим у вигляді Декларації. У складі тендерної пропозиції учасником      ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» не надано Дозволу на здійснення робіт підвищеної небезпеки, у тому числі у формі декларації.
Колегія суддів при вивченні матеріалів справи та пояснень сторін, погоджується з доводами апелянта, що судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення наявне помилкове посилання на п. 11 Додатку 3 Порядку № 1107, оскільки на момент оголошення процедури закупівлі (01.07.2020) даний пункт у Порядку № 1107 відсутній, а в переліку машин, механізмів та устатковання підвищеної небезпеки відсутні вантажопідіймальні крани, машини і механізми.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що не дивлячись на вищевикладене, в складі тендерної документації відсутня декларація   відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки при виконанні видів робіт підвищеної небезпеки передбачених Додатком 6 Порядку № 1107.
Відповідно до Порядку № 1107, право на здійснення робіт підвищеної небезпеки підтверджує декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, яка відсутня у складі тендерної документації ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА».
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» не відповідає вимогам №1.1.1 розділу №1.1 додатку №1 до тендерної документації Замовника та ст.16 Закону № 922-VIII. 
        Щодо порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з наступного.
Пунктом 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити «розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)». 
Форми документів у сфері публічних закупівель затверджені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» №490 від 22 березня 2016 року, яким затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів.
До оголошення про проведення відкритих торгів інформацію щодо закупівлі замовник вносить власноручно. Так, наприклад інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій Замовник мав можливість внести до пункту 15 «Види забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)» оголошення про проведення відкритих торгів. Також, вказану інформацію Замовник мав можливість внести до будь-якого пункту оголошення про проведення відкритих торгів, заповнення яких здійснюється не автоматично електронною системою закупівель.
        Таким чином, апелянтом порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.
        Щодо тверджень апелянта стосовно не конкретизації зобов`язань, які відображені в розділі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), колегія суддів виходить з наступного.
В зобов`язаннях оскаржуваного висновку зазначено «... здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів та розгляді тендерних пропозицій і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Так, відповідачем не було конкретизовано вжиття заходів щодо не допущення порушень в подальшому, оскільки існує широкий спектр вжиття таких заходів. Наприклад, такими заходами можуть бути зобов`язання членів тендерного комітету (уповноважених осіб) пройти навчання щодо покращення знань норм законодавства у сфері закупівель, здійснити внутрішнє навчання працівників щодо покращення знань законодавства у сфері закупівель, прийняття управлінських рішень щодо притягнення до дисциплінарної та/або матеріальної відповідальності відповідальних осіб, які здійснювали оприлюднення інформації про закупівлю, тощо.
Слід зауважити, що чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII не встановлює, адже саме цим нормативно-правовими актом встановлені вимоги до змісту висновку як документу. Аналогічно, як і не декларує права замовника на визначення способу усунення порушення та в контексті цього і обов`язку органу державного фінансового контролю зазначати такі способи.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.
З наведеного вище колегія суддів приходить до висновку, що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

   П О С Т А Н О В И В :

        Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області - залишити без задоволення.

        Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року - залишити без змін.

        Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України.

Головуючий суддя                                                                          О.М. Ганечко 

Судді                                                                                                       Я.М. Василенко
                                                                                                    
                                                                                                    В.В. Кузьменко

Повний текст постанови складено 20.07.2021.