ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/6269/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Солодкова К.А.
за участю позивача - ОСОБА_1 
за участю представників: позивача - Горобієвський С.О., відповідача- Чабан О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1   та апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20.04.2021 ( суддя першої інстанції Новікова І.В.) в адміністративній справі №280/6269/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Запорізької обласної прокуратури про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся  до суду з вимогами  визнати протиправним та скасувати наказ від 06.08.2020 №1494к прокуратури Запорізької області  та поновити його в прокуратурі Запорізької області на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області, з 07 серпня 2020 року; стягнути на рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань.
Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначив, що він працював на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області, а з 07.08.2020 позивач звільнений з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з тим, позивач вважає, що його звільнено за відсутності встановлених законодавством підстав та без дотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Підставою для прийняття спірного наказу про його звільнення слугувало рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Разом з тим, позивач вказує на протиправність його звільнення з підстави закріпленої у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій працював позивач, на дату його звільнення не відбувалось.  
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року позов задоволено в повному обсязі.
З апеляційною скаргою на рішення суду звернувся позивач, в якій зазначив, що судом першої інстанції не було взято до уваги наданий позивачем розрахунок середнього заробітку з урахуванням підвищення посадових окладів та який склав 361  867 грн.54 коп.
В цій частині просив переглянути та змінити рішення суду першої інстанції.
З апеляційною скаргою звернувся відповідач, в якій зазначив, що згідно пункту 19 Закону №113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Відповідач вказував на безпідставність доводів щодо того, що не відбувалося ліквідації органу прокуратури чи скорочення посад, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
За результатами перегляду справи просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивач не був допущений до наступного етапу атестації.
10 червня 2020 третьою кадровою комісією прийнято рішення №15 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
06.08.2020 виконуючим обов`язки прокурора області видано наказ №1494к, яким на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07 серпня 2020 року (а.с.34, т.1). Підстава: рішення третьої кадрової комісії від 10.06.2020 №15.
Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з відсутності достатніх підстав та протиправності такого звільнення.
Колегія суддів  погоджується з рішенням суду першої інстанції з таких підстав.
Так, спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (надалі також Закон 1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Згідно зі статтею 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
За змістом статті 9 Закону Генеральний прокурор: призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 3); призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 5);
Відповідно до частини 2 статті 9 цього Закону Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.
Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697.
Прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів зазначає, що даний перелік підстав є вичерпним.
Нормативною підставою для звільнення ОСОБА_2 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі  відповідач вказав  підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Однак, суд звертає увагу на застосування у нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 відсилки на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.
Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону «Про прокуратуру» встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, на думку суду, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1. неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; 2. ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів зазначає, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
Законодавцем не введено окремої норми, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою від атестації, не проходження атестації тощо. Однак  зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації, скорочення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на процедуру реформування органів прокуратури, запроваджені Законом №113, які стосувалися доповнення ч. 5 статті 32 КЗпП України: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"; доповнення ч. 5 статті 40 КЗпП України: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус"; зміна в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»; доповнення частиною 5 статті 51 Закону № 1697: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження"; тимчасове зупинення спеціальних правил переведення прокурорів (статті 60 Закону №1697).
Законом № 113 передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Цим же Законом передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Ці та інші наведені норми Закону № 113 призводять до висновку, що змінюючи правила переведення прокурорів, попереджаючи їх законом про можливе звільнення, встановлюючи окремі спеціальні норми щодо публічної служби, вказуючи на зміну структури органів прокуратури, законодавець передбачав однозначну зміну істотних умов праці прокурорів з огляду на майбутню реорганізацію органів прокуратури або ж ліквідацію старих органів прокуратури («Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури») одночасно зі створенням нових органів прокуратури («Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»).
В національному законодавстві відсутнє встановлене нормативне визначення терміну «переведення» в контексті трудових відносин та/або публічної служби.
З огляду на вказані вище норми Закону № 113 колегія суддів зазначає, що в даному випадку законодавцем передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.
Окремо суд звертає увагу, що пунктом 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
Суд вказує, що правонаступництво Офісу Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України може мати місце тільки у разі ліквідації/реорганізації Генеральної прокуратури України.
Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач не відбувалася.
Позивач не міг бути звільнений за нормою пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем у цій справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо ОСОБА_1 норму підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.
Щодо вимог позивача зміни розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з застосуванням коефіцієнту  підвищення посадового окладів, слід зазначити, що застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги позивача є необґрунтованими відносно встановлених обставин справи та спростовуються висновками суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.
Згідно ч. 1  ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст.  242,  308,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20.04.2021  в адміністративній справі №280/6269/20 залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 03 серпня  2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва