Номер провадження: 22-ц/813/5805/21 
Номер справи місцевого суду: 509/2522/18
Головуючий у першій інстанції Кириченко П. Л.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2021 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М.,Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Представника позивача - ОСОБА_1 

       розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Молодіжненська сільська рада Овідіопольського району Одеської області 
       -про усунення перешкод у користуванні майном,-    

ВСТАНОВИЛА:
       Процедура
       Короткий зміст позовних вимог
       20 червня 2018 року позивач звернувся з вищевказаним позовом, в якому зазначив, що сторони є суміжними співвласниками земельних ділянок.
       Він є власником земельної ділянки для індивідуального дачного будівництва за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5123782000:002:004:4672, а відповідач в АДРЕСА_2 .
       У 2017 році ОСОБА_2 самовільно перемістив свою огорожу на частину його земельної ділянки, в результаті чого відбувся самозахват на 2,27 м. з однієї сторони та на 2,39 м. з іншої сторони.
        Посилаючись на вимоги ст.212 ЗК України та уточнивши поовні вимоги позивач просив усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою шляхом зобов`язання відповідача знести за власний рахунок самовільно зведену огорожу та приведення частини земельної ділянки у придатний для використання стан, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . шляхом зобов`язання ОСОБА_2 , шляхом знесення за власний рахунок самовільно зведеної огорожі у вигляді залізо-бетонного фундаменту висотою 120 см., довжиною 1020 см., шириною 40 см., з якого виходять випуски металевого квадрату чорного металу 40х40 мм, висотою 130 см, у кількості семи штук, на яких у два ряди закріплені металеві пластини чорного металу шириною 10 мм., довжиною 1020 см., на яких закріплений металевий профіль, висотою 120 см. та довжиною 1020 см. Та каналізаційних споруд( вигрібної ями)
       У відзиві на позовну заяву ОСОБА_2 зазначив, що вимоги ОСОБА_4 безпідставні. Посилається на те, що номер земельної ділянки присвоєно 31.03.2015 року, право власності зареєстровано 25.09.2015 року та встановлена ним огорожа на межах ділянки у відповідності до наявних правовстановлюючих документів.
Відповідачем зареєстрована земельна ділянка значно пізніше - у 2016 році.
       При виділенні у власність земельної ділянки ОСОБА_4 з ним межі не погоджувались, що є обов`язковою процедурою при виділенні земельної ділянки у власність.
При цьому посилається на постанову Верховного Суду від 11.07.2018 року у справі № 263/11779/16-ц.
       Посилається на те, що саме земельна ділянка ОСОБА_4 накладається на належну йому на праві власності земельну ділянку площею 0,0266 га та саме його права , як власника порушені.
       Молодіжненська сільська рада Овідіопольського району просила суд прийняти обгрунтоване рішення у відповідності з нормами матеріального права за їх відсутності. 
    
       Короткий зміст рішення суду першої інстанції
       Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 січня 2020 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні майном - задоволено.
       Усунуто перешкоди ОСОБА_4 у користуванні належній йому на праві приватної власності земельної ділянки, розміром 0,0300 га, кадастровий номер № 5123782000:02:004:4672, цільове призначення для індивідуального садівництва, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зобов`язання ОСОБА_2 знести за власний рахунок самовільно зведеної огорожі у вигляді залізо-бетонного фундаменту висотою 120 см., довжиною 1020 см., шириною 40 см., з якого виходять випуски металевого квадрату чорного металу 40х40 мм, висотою 130 см, у кількості семи штук, на яких у два ряди закріплені металеві пластини чорного металу шириною 10 мм., довжиною 1020 см., на яких закріплений металевий профіль, висотою 120 см. та довжиною 1020 см. та септик (локальна очисна установка (вигрібна яма)) і каналізаційні споруди; та привести самовільно зайнятої ОСОБА_2 частини земельної ділянки площею 0.0024 га., суміжної з позивачем у придатний для використання стан.
       Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 судовий збір в розмірі 704 .80 грн.
       Задовольняючи позовні вимоги районний суд виходив з того, що відповідачем порушені правила добросусідства, правила власників суміжних земельних ділянок, а тому з підстав ст.15,16,391 ЦК України позивачем вибраний правильний спосіб судового захисту згідно, якого необхідно зобов`язати відповідача не чинити перешкоди у користуванні власністю, шляхом знесення за власний рахунок самовільно зведеної огорожі частини його земельної ділянки площею 0,0024 га, що підтверджено результатами перевірки дотримання вимог земельного законодавства, проведеною Управлінням контролю за використанням та охороною земель Головного Управління Держгеокадастру в Одеській обл. від 17 липня 2018 року та перевіркою сільської ради, та септик (локальна очисна установка (вигрібна яма)) і каналізаційних споруд; приведення самовільно зайнятої відповідачем частини земельної ділянки площею суміжної з позивачем у придатний для використання стан.
       Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на неї
        В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - адвокат Орловський О.В. просить скасувати рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 січня 2020 року та відмовити в позовних вимогах, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.Зазначає, що позивач не надав , а суд не встановив виміри земельних ділянок, а проведення ліцензованим геодезистом таких вимірів не є належним та допустимим доказом.
       Районний суд відмовив йому в заявленому клопотанні про проведення земельної експертизи, яка б дозволила встановити чи вийшов він за межі належної йому земельної ділянки.
       Він земельну ділянку отримав раніше позивача та з ним межі його ділянки не погоджувались. Ним подано позов до Молодіжної сільської ради про скасування рішення та визнання свідоцтва про паво власності на земельну ділянку недійсним.
       У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що висновком комісії Молодіжненської сільської ради вих№800/1 від 26.09.2017 року встановлений факт самозахвату позивачем частини земельної ділянки № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 ( а.с.20).
        Актом Управління контролю за використанням та охороною земель Головного управління держгеокадастру в одеській області № 299/ДК/434/АП/09/01/18 від 17.07.2018 року встановлено, що його загальна площа земельної ділянки зменшена на 0,0024 га через самовільне зайняття ОСОБА_2 , який є власником сусідньої земельної ділянки.
У справі наявність схеми фактичного обміру зовнішніх меж земельної ділянки, з нанесенням даних АС ДЗК .
       Відповідачем не спростовані ці обставини, а у судовому засіданні представник відповідача відмовився від проведення експертизи, ця відмова була прийнята судом.
       Погодження меж є виключно допоміжною стадією у процедурі приватизації земельної ділянки для уникнення необовязкових технічних помилок.При цьому посилається на правовий висновок Обєднаної Палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23.01.2019 року при розгляді справи № 580/168/16-ц.
       В судове засідання ОСОБА_2 його представник та Молодіжненська сільська рада Овідіопольського району Одеської області не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
       Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
       Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
       Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
       Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів в силу частини 2 ст.372 ЦПК України вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.
       ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ        
       Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, що зявиись,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги в межах заявлених позовних вимог та її доводів, приходить до наступного.
     Статтею 152 ЗК України визначено способи захисту прав на земельні ділянки та встановлено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його права на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. 
       Відповідно до частини першої статті 155 ЗК України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акту, яким порушуються права особи, щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним. 
         Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
       Судом встановлено, що сторони є суміжними власниками земельних ділянок.
       Позивач ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є власником земельної ділянки, розміром 0,0300 га, кадастровий номер № 5123782000:02:004:4672, цільове призначення для індивідуального садівництва, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі рішення Молодіжненської с/ради № 421-V11 від 29.09.2016 року та витягу ДЗК виданого 04.08.2016 року, зареєстрованого 19 червня 2017 року належним чином, та дачного будинку з господарчими спорудами площею 169.60 кв.м., житловою площею 121.3 кв.м. (а.с.12).
       Відповідач ОСОБА_2 є власником земельної ділянки площею 0.0266 га. кадастровий номер № 5123782000:02:004:4560, цільове призначення для індивідуального дачного будівництва, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі рішення Молодіжненської с/ради № 1905-У1 від 15.06.2015 року.
           У статті 106 ЗК України передбачено, що власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними. Види межових знаків і порядок відновлення меж визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин.
       На виконання статті 106 ЗК України наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18 травня 2010 року № 376, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 червня 2010 року за N 391/17686, затверджено Інструкцію про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками.
       У пункті 3.13. Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками від 18 травня 2010 року № 376 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється виконавцем у присутності власника (користувача) земельної ділянки, власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноваженою ним (ними) особою. Повідомлення власників (користувачів) суміжних земельних ділянок про дату і час проведення робіт із закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі на місцевості) здійснюється виконавцем завчасно, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку робіт із закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Повідомлення надсилається рекомендованим листом, кур`єрською поштою, телеграмою чи за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення. Власники (користувачі) суміжних земельних ділянок, місце проживання або місцезнаходження яких невідоме, повідомляються про час проведення робіт із закріплення межовими знаками поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) через оголошення у пресі за місцезнаходженням земельної ділянки. Закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) може здійснюватися за відсутності власників (користувачів) суміжних земельних ділянок у випадку їх нез`явлення якщо вони були належним чином`повідомлені про час проведення вищезазначених робіт, про що зазначається у акті прийомки-передачі межових знаків на зберігання.
       Відповідно до висновку комісії Молодіжненської сільської ради вих№800/1 від 26.09.2017 року встановлений факт самозахвату позивачем частини земельної ділянки № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 ( а.с.1-9-111).
        Актом Управління контролю за використанням та охороною земель Головного управління держгеокадастру в одеській області № 299/ДК/434/АП/09/01/18 від 17.07.2018 року встановлено, що його загальна площа земельної ділянки зменшена на 0,0024 га через самовільне зайняття ОСОБА_2 , який є власником сусідньої земельної ділянки( а.с.55)
       У справі наявність схеми фактичного обміру зовнішніх меж земельної ділянки, з нанесенням даних АС ДЗК вбачається зміщення земельної ділянки в бік земельної ділянки позивача.( а.с.79).
       Враховуючи, що фактичні розміри та площа земельної ділянки відповідача ОСОБА_2 не відповідають параметрам його земельної ділянки, виділеної у 2015 р році, а також параметрам висновки районного суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні та володінні належною ОСОБА_4 на праві власності земельною ділянкою шляхом демонтажу самовільно встановленої ним огорожі в межах земельної ділянки.
       Посилання в апеляційній скарзі на те, що ним отримана земельна ділянка раніже, ніж позивачем не є правовими підставами для відмови в позові оскільки відповідачем не доведено, що земельна ділянка на праві власності йому належить саме у тих межах, якими він користується.
       Посилання на те, що при виділенні позовачеві земельної ділянки з ним не узгоджувались межі виходить за межі позовних вимог та є виключно допоміжною стадією у процедурі приватизації земельної ділянки, спрямованою на те, щоб уникнути необов`язкових технічних помилок. Підписання акта погодження меж самостійного значення не має, воно не призводить до виникнення, зміни або припинення прав на земельну ділянку, як і будь-яких інших прав у процедурі приватизації. (Верховний суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23.01.2019 р. при розгляді справи № 580/168/16-ц).
       Доводи, що ним оскаржується право власності позивача в судовому порядку не приймається до уваги так як ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 03 травня 2019 року йому відмовлено у відкритті адміністративного провадження.
       Посилання на те, що непроведення експертного дослідження унеможливило встановити порушення ним меж земельної ділянки позивача оцінюється критично в силу ч.1,6 ст.106 ЦПК України якою передбачено, що учасник спави має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Експерт, який склав висновок зазверненням учасника спави, має ті самі права та обовязки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
       Судом встановлено, що раніше встановлені межі земельної ділянки, виділеної позивачеві відповідно до чинного законодавства, порушені з боку суміжного землевласника відповідача ОСОБА_2 , а сама земельна ділянка позивача внаслідок часткового захвату з його боку зменшилась, тому наявні підстави для задоволення позовних вимог.        
       Відповідно до ст. 375ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Керуючись ст. 367,368,374,375 ,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 
ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – адвоката Орловського Олега Володимировича, залишити без задоволення.
       Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 січня 2020 року, без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Повний текст судового рішення складено 20.07.2021 року, оскільки суддя Гірняк Л.А. перебувала у відпустці відповідно до наказу № 92-в від 07.07.2021 року з 12.07-16.07.2021 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

С.М.Сегеда

Т.В.Цюра