ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/6569/21 Справа № 212/1254/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Колочко О. В. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 212/1254/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.
секретар судового засідання – Кислиця І.В.

сторони:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року, яке ухвалено суддею Колочко О.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 12 квітня 2021 року, -

       ВСТАНОВИВ:        

У  лютому 2021  року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» (надалі – АТ «Криворізька теплоцентраль») про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що позивач ОСОБА_1 з 18.07.2017 року працював на АТ «Криворізька теплоцентраль» на різних керівних посадах. 
В період з 06.08.2020 року по 14.01.2021 року, позивач неодноразово був непрацездатним, внаслідок захворювань та перебував у відпустках з тимчасової втрати працездатності у такі періоди: з 06.08.2020 року по 25.08.2020 року, до роботи повинен був стати 26.08.2020 року; з 26.08.2020 року по 14.09.2020 року, з 15.09.2020 року по 08.10.2020 року, до роботи – 09.10.2020 року, але оскільки на підприємстві встановлений 4-х денний режим робочого часу, дата 09.10.2020 року припадала на п`ятницю, яка є неробочим днем, то позивач не приступив до роботи; з 12.10.2020 року по 10.11.2020 року; з 11.11.2020 року по 10.12.2020 року; з 11.12.2020 року по 31.12.2020 року, до роботи повинен був стати 01.01.2021 року. 
04.01.2021 року позивач приступив до роботи. Приблизно о 10.00 годині начальник відділу кадрів та працівник служби безпеки наполегливо пропонували йому звільнитися за власним бажанням, погрожуючи звільненням за будь-яких обставин. Внаслідок психологічного тиску позивачу стало погано і він був змушений звернутися до лікаря, де йому було встановлено діагноз гіпертонічна хвороба, що викликало непрацездатність позивача з 04.01.2021 року по 13.01.2021 року, до роботи він повинен був стати 14.01.2021 року. 
Прибувши 14.01.2021 року на підприємство, позивач був ознайомлений з наказаом № 01-к від 04.01.2021 року про припинення трудового договору, згідно з яким його було звільнено у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більше як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Позивач не погоджується з правомірністю його звільнення, оскільки перший період непрацездатності тривав 2 місяці 2 дні (з 06.08.2020 року по 08.10.2020 року), а другий період 2 місяці 2 тижні 5 днів (з 12.10.2020 року по 31.12.2020 року), отже з 09.10.2020 року позивач був працездатний, і вважає, що період його непрацездатності був перерваний. У подальшому другий період непрацездатності закінчився 31.12.2020 року та позивач приступив до роботи 04.01.2020 року, тобто в той день, коли відповідачем був виданий оскаржуваний наказ про звільнення. 
На думку позивача, хоча він і перебував неодноразово на лікуванні, але жодний з цих періодів не дорівнював чотирьом місяцям, а тому у відповідача не було законних підстав для звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Посилаючись на викладене, просив суд: визнати незаконним наказ № 01-к від 04.01.2021 року про припинення трудового договору, виданий АТ «Криворізька теплоцентраль» та зобов`язати відповідача його скасувати, поновити на роботі на посаді заступника голови правління зі збуту з 05 січня 2021 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.01.2021 року до дати ухвалення судом рішення по справі.
Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року, описки у якому усунуто ухвалою цього ж суду від 12 квітня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.
Скасовано наказ № 01-к від 04 січня 2021 року, виданий АТ «Криворізька теплоцентраль», про звільнення ОСОБА_1 з 04 січня 2021 року, згідно пункту 5 частини 1 статті 40 Кодексу Законів про працю України (у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника голови правління зі збуту АТ «Криворізька теплоцентраль» з 04 січня 2021 року.
Стягнуто з АТ «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 64002 грн. 42 коп.
Стягнуто з АТ «Криворізька теплоцентраль» в дохід держави судовий збір в сумі 1816 гр. 00 коп.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді  заступника голови правління зі збуту АТ  «Криворізька теплоцентраль» з 04 січня 2021 року допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі відповідач АТ  «Криворізька теплоцентраль» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд невірно тлумачить диспозицію норми п. 5 ст. 40 КЗпП України та вводить ознаку «безперервності працездатності», яка у разі ретельного дослідження змісту даної норми насправді відсутня та жодним чином не впливає на її значення, тобто суд фактично доповнив норму права, перевищив свої повноваження та розширив правову норму власною інтерпретацією, чим надав безпідставну перевагу позивачеві у справі.
Відповідач зазначає, що позивач не з`являвся на роботі з 06 серпня 2020 року по 14 січня 2021 року, а тому його звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП України є правомірним.
Зазначає, що вихід позивача на один день на роботу 09 жовтня 2020 року не може вважатися виходом на роботу, оскільки цей день є вихідним на АТ  «Криворізька теплоцентраль», згідно наказу №33 від 30 січня 2020 року, з яким позивач був ознайомлений під розпис, а тому беззаперечно був обізнаний про те, що цей день не є робочим та він не може приступити до роботи.
У відзиві на апеляційну скаргу, до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, позивач ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль» - адвоката Шестакова Д.М., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Баннова Є.Г., який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом  першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював на підприємстві відповідача з 18.07.2017 року на посаді заступника генерального директора зі збуту теплової енергії; з 12.09.2017 року переведений на посаду директора зі збуту; з 03.06.2019 назву посади «Директор зі збуту» змінено на «Заступник голови правління зі збуту» (а.с. 43-47).
У період з 06.08.2020 року по 25.08.2020 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, причина непрацездатності – загальне захворювання, що підтверджується копію листка непрацездатності серія АДЦ № 394897 із зазначенням «стати до роботи» 26.08.2020 року (а.с. 51).
У період з 26.08.2020 року по 08.10.2020 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, причина непрацездатності – загальне захворювання, що підтверджується копіями листків непрацездатності серія АДЮ № 075255 за період з 26.08.2020 року по 14.09.2020 року з зазначенням «Продовжує хворіти»; серія АДЮ № 677115 за період з 15.09.2020 року по 08.10.2020 року з зазначенням «стати до роботи» 09.10.2020 року (а.с. 52-53).
Згідно наказу по АТ «Криворізька теплоцентраль» №23 від 30.01.2020 року, на підприємстві з дати закінчення опалювального сезону 2019-2020 рр., але не раніше 2 квітня 2020 р., до початку опалювального сезону 2020-2021 рр. встановлений неповний робочий тиждень для всіх категорій працівників підприємства, за їх згодою – 4-х денний робочий тиждень – тривалістю 33 години: понеділок – четвер (а.с. 76-77).
Відповідно до наказу АТ «Криворізька теплоцентраль» № 224 від 28.10.2020 року, виданого на виконання рішення виконкому Криворізької міської ради № 466 від 16.09.2020 року, опалювальний сезон 2020-2021 розпочатий 29 жовтня 2020 року (а.с. 78-80).
У період з 12.10.2020 року по 31.12.2020 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, причина непрацездатності – невиробнича травма, що підтверджується копіями листків непрацездатності серія АДЮ № 261940 за період з 12.10.2020 року по 10.11.2020 року з зазначенням «Продовжує хворіти»; серія АДЮ № 259855 за період з 11.11.2020 року по 10.12.2020 року з зазначенням «Продовжує хворіти»; серія АДЮ № 284568 за період з 11.12.2020 року по 31.12.2020 року з зазначенням «Стати до роботи» 01.01.2021 (а.с. 54-55).
У період з 04.01.2021 року по 14.01.2021 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, причина непрацездатності – загальне захворювання, що підтверджується копією листка непрацездатності серія АДЮ № 326397 з зазначенням «Стати до роботи» 14.01.2021 (а.с. 56).
Наказом керівника АТ «Криворізька теплоцентраль» № 01-к від 04.01.2021 року ОСОБА_1 , заступник голови правління зі збуту, звільнений у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава звільнення - листки непрацездатності (а.с. 42).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що застосування п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції, як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, та відсутність хоча б однієї із них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи, тоді як у ОСОБА_1 було три випадки тимчасової непрацездатності у період з 06.08.2020 року по 25.08.2020 року, з 26.08.2020року по 08.10.2020 року, з 12.10.2020 року по 31.12.2020 року, та період непрацездатності переривався між другим та третім випадками непрацездатності, а саме з 09.10.2020 року по 11.10.2020 року і не був охоплений жодним з листків непрацездатності, а нез`явлення ОСОБА_1 на роботу у п`ятницю 09 жовтня 2020 року обумовлене специфічним режимом роботи підприємства, а не тимчасовою непрацездатністю позивача.
Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 
2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає, з огляду на наступне. 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За приписами частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, згідно табелів обліку робочого часу та листків непрацездатності, позивач ОСОБА_1 не з`являвся на роботі у період з 06.08.2020 року по 31.12.2020 року, тобто більше ніж чотири місяці підряд.
Таким чином, враховуючи те, що  ОСОБА_1 був відсутній на роботі протягом тривалого періоду часу, а саме внаслідок тимчасової непрацездатності і дані захворювання не пов`язані з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, закон дозволяв відповідачу звільнити позивача з роботи за п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП України.
При цьому, та обставина, що у ОСОБА_1 було три випадки тимчасової непрацездатності у період з 06.08.2020 року по 25.08.2020 року, з 26.08.2020року по 08.10.2020 року, з 12.10.2020 року по 31.12.2020 року, та період непрацездатності переривався між другим та третім випадками непрацездатності, а саме з 09.10.2020 року по 11.10.2020 року і не був охоплений жодним з листків непрацездатності, правового значення для вирішення даного спору немає, оскільки не спростовує факт того, що позивач протягом спірного періоду не з`являвся на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності, а календарні дні з 09.10.2020 року по 11.10.2020 року не були робочими днями на АТ «Криворізька теплоцентраль».
Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом п`ятим статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборчого органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Разом з тим, позивач ОСОБА_1 не обґрунтовував свої позовні вимоги недотриманням роботодавцем АТ «Криворізька теплоцентраль» вимог статті 43 КЗпП України та не зазначав про те, що він є членом первинної профспілкової організації, а тому колегія суддів не перевіряє наявність або ж відсутність попередньої згоди виборчого органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, на звільнення позивача ОСОБА_1 , адже, згідно статті 13 ЦПК України, учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, у зв`язку з чим скасовує рішення суду з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, згідно п.3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, та приймає нове рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Позивач ОСОБА_1 , відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від судового збору, а тому судові витрати відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль», понесені на сплату судового збору за подання апеляційної скарги, у розмірі 2 724,00 грн., підлягають компенсації за рахунок держави, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 367, ст. 374, п. 3,4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» – задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року– скасувати та ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.
Компенсувати Акціонерному товариству «Криворізька теплоцентраль» судовий збір за подання апеляційної скарги у цивільній справі №212/1254/21 у розмірі 2 724,00 грн. за рахунок держави, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 26 липня 2021 року.

Головуючий: 

Судді: