КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
  
Апеляційне провадження                                                                                                                                                                      
№ 22-ц/824/7381/2021                                                                                               
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И

03 серпня 2021року                                                                    місто Київ
                                                                                            справа № 761/31758/20
                            
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   головуючого судді: Борисової О.В.
                     суддів: Невідомої Т.О., Іванової І.В.
                  за участю секретаря судового засідання  - Савлук І.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року, ухвалене під головуванням судді Осаулова А.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
                                            В С Т А Н О В И В:
 
У жовтні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив:
визнати незаконним та скасувати наказ Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» №284-к від 03 вересня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт»;
стягнути з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 вересня 2020 року по дату винесення рішення судом у сумі 313845,78 грн.;
допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
В мотивування вимог посилався на те, що його 29 травня 2018 року прийнято на роботу до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» та призначено на посаду головного спеціаліста відділу логістики Управління логістики та митного оформлення вантажів на підставі наказу №42-к від 24 травня 2018 року.
Вказував, що наказом №47-к від 01 червня 2018 року його переміщено на посаду головного спеціаліста відділу логістики Департаменту логістики та митного оформлення.
Зазначав, що наказом №62-к від 07 червня 2019 року його переведено на посаду заступника начальника відділу логістики Департаменту логістики та митного оформлення.
Посилався на те, що наказом №135-к від 08 листопада 2019 року його переведено на посаду заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення.
Вказував, що повідомленням від 07 липня 2020 року Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» повідомила ОСОБА_1 , що у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до наказу компанії від 15 червня 2020 року №81-ПІР, посада, яку він обіймає, підлягає скороченню. 
Відповідно до вимог ст.49-2 КЗпП України, ОСОБА_1 попереджено про вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників та наступне звільнення 07 вересня 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
Зазначав, що повідомленням від 07 вересня 2020 року Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» повідомила ОСОБА_1 , що у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до наказу компанії від 15 червня 2020 року №81-ПІР, 07 липня 2020 року ОСОБА_1 , відповідно до вимог ст.49-2 КЗпП України було повідомлено про скорочення посади, яку від обіймає та наступне вивільнення 07 вересня 2020 року. 
В повідомленні від 07 вересня 2020 року наголошено, що звільнення відбудеться, виходячи з неможливості переведення працівника на іншу роботу у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною професією чи спеціальністю.
Посилався на те, що наказом №284-к від 03 вересня 2020 року його звільнено з посади заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
Вказував, що копію наказу №284-к від 03 вересня 2020 року та трудову книжку вручено йому 07 вересня 2020 року.
Зазначав, що роботодавець не повідомив його у встановленому законом порядку про реальну фактичну підставу звільнення: «скорочення чисельності працівників» чи «скорочення штату працівників» чи «зміна в організації виробництва і праці».
Посилався на те, що його звільнення проведено без ознайомлення його зі змістом змін в організації виробництва і праці та відповідних техніко-економічних обґрунтувань, функціонального аналізу, аналізу продуктивності праці тощо, з яких вбачається чи не вбачається зміни в організації виробництва і праці, та/або обґрунтовані підстави для скорочення чисельності або штату.
Вказував, що в дійсності у відповідача не мали місце зміни в організації виробництва і праці та були відсутні обґрунтовані підстави для проведення скорочення чисельності або штату працівників, та відсутні докази щодо змін в організації виробництва і праці. 
Зауважував, що відповідач в період з червня по вересень 2020 року під виглядом «скорочення штату та чисельності працівників» фактично змінив назву підрозділу в структурі підприємства «Укрспецекспорт» з назви «департамент» на назву «управління», умовно ліквідувавши Департамент логістики та митного оформлення, з наступним незаконним звільненням на цій підставі працівників та створив Управління логістики та митного оформлення, яке за своїми завданнями та функціями повністю дублює Департамент. Зазначені факти свідчать про штучно створені умови та обставини, які призвели до незаконного звільнення працівників підприємства та порушення їх трудових прав.
Зазначав, що усі працівники Департаменту логістики та митного оформлення, окрім нього, були переведені на відповідні посади до новоствореного Управління логістики та митного оформлення. У той же час до зазначеного управління було прийнято на роботу інших працівників, що свідчить про наявність вакансій у штаті підприємства чи створення нових робочих місць задля працевлаштування конкретних осіб. Деяких працівників підприємства звільнили за власним бажанням, однак в подальшому уклали з ними цивільно-правові угоди, що також підтверджує штучні підстави для скорочення чисельності і штату працівників та фактично відсутність реальних змін в організації виробництва і праці підприємства.
Посилався на те, що він отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Міжнародна економіка» та здобув кваліфікацію економіста у Київському національному економічному університеті. З 1999 року працював у митних органах України, тобто, має високу кваліфікацію, досвіт роботи у митних органах, у тому числі на керівних посадах.
Вказував, що відповідачем порушено переважне право на залишення на роботі працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Позивач не був повідомлений про жодний аналіз, хто з працівників користується перевагами для залишення на роботі, не було зібрано документів на підтвердження цього факту, не відомо чи створювалась спеціальна комісія чи в результаті суб`єктивною думкою керівника було вирішено звільнити позивача з роботи.
Зазначав, що при його звільненні також не враховано його високий рівень кваліфікації та не забезпечено, що при проведенні звільнення, власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Посилався на те, що при попередженні та звільненні йому не було запропоновано жодної роботи та в повідомленні від 07 вересня 2020 року зазначено про неможливість переведення на іншу роботу у зв`язку з відсутністю роботи за відповідною професією чи спеціальністю.
Вказував, що зазначені в повідомленні від 07 вересня 2020 року відомості є неправдивими. В дійсності, в період з моменту повідомлення позивача про звільнення до моменту звільнення, в штаті підприємства існували вакантні посади, відбувалося неодноразове вивільнення посад та переведення працівників, а також інші кадрові зміни, які вказують на існуючу можливість переведення позивача на іншу роботу але які не були запропоновані йому, в порушення вимог ст.40, 49-2 КЗпП України.
Зазначав, що наказ №284-к про його звільнення датований 03 вересня 2020 року, а звільнено його 07 вересня 2020 року, тобто рішення про звільнення було прийнято раніше, не зважаючи на те, що за ці чотири дні могли з`явитись вакантні посади у компанії.
Посилався на те, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні у відповідача вакансії, які з`явилися протягом зазначених двох місяців і які існували на день звільнення.
Вказував, що відповідно до п.11.6 статуту Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт»  виборним органом трудового колективу є Рада трудового колективу, яка представляє його інтереси у відносинах з підприємством в межах повноважень, наданих загальними зборами трудового колективу.
Зазначав, що відповідач розірвав трудові відносини з позивачем без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), чим порушив процедуру звільнення працівника, передбачену ст.43 КЗпП України.
Посилався на те, що розрахунок середнього заробітку зроблено відповідно до Порядку та на підставі розрахункових листів за липень і серпень 2020 року.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано незаконним та скасовано наказ №284-к від 03 вересня 2020 року Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення за п.1 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт».
Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» середній  заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 вересня 2020 року по 24 лютого 2021 року в розмірі 313845,78 грн. та судовий збір у розмірі 3137,67 грн.   
Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В мотивування вимог посилався на те, що  судом неповністю з`ясовано обставини справи щодо наявності чи відсутності на підприємстві роботи для позивача, тобто, вакантної посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.
Вказував, що 07 вересня 2020 року позивача було повідомлено про звільнення 07 вересня 2020 року в зв`язку з скороченням посади, яку обіймав позивач та відсутності у відповідача роботи за відповідною професією чи спеціальністю позивача.
Зазначав, що вказана обставина неможливості переведення позивача на іншу роботу у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною професією, спеціальністю, кваліфікацією, яку позивач міг би виконувати, з дня попередження про вивільнення позивача до дня розірвання трудового договору також підтверджується довідкою кадрового підрозділу відповідача від 07 грудня 2020 року №25/487.
Посилався на те, що обмежуючись виключно загальним посиланням на наявність вакантних посад у відповідача, суд не з`ясував, чи дійсно професія, освіта, кваліфікація позивача відповідали наявним у відповідача іншим вакантним посадам. Судом не наведено (не встановлено) конкретну вакантну посаду відповідача, на яку, начебто, міг бути переведений позивач, у зв`язку із скороченням посади заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення.
Вказував, що стаття 49-2 КЗпП України жодним чином не покладає на роботодавця обов`язок щодо надання пропозицій  про всі наявні на підприємстві вакансії, які з'явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, як помилково стверджує суд. Рішення про наявність чи відсутність роботи за відповідною професією, спеціальністю, кваліфікацією, яку позивач міг би виконувати та на яку позивач міг би бути переведений у зв'язку з скороченням штатної посади, яку обіймав позивач, було прийняте відповідачем за результатами проведення оцінки рівня кваліфікації та продуктивності праці усіх працівників Департаменту логістики та митного оформлення підприємства.
Зазначав, що вказана оцінка була проведена шляхом вивчення та аналізу особових справ усіх працівників Департаменту логістики та митного оформлення, а також ділових якостей, рівня підготовки, якості та обсягу виконаної роботи, сумлінного ставлення до виконання посадових обов'язків. За наслідками проведеної перевірки, стосовно ОСОБА_1 , відповідач дійшов висновку, що враховуючи ділові якості, освіту, досвід роботи ОСОБА_1 , посада начальника Управління логістики та митного оформлення, посади начальників відділів Управління логістики та митного оформлення не відповідають кваліфікації ОСОБА_1 . Посади головного спеціаліста, провідного спеціаліста, мають менше адміністративне навантаження ніж посада заступника директора департаменту логістики та митного оформлення, яка підлягає скороченню. В Управлінні логістики та митного оформлення відсутня посада заступника начальника управління відповідно до штатного розпису, затвердженого Наказом Генерального директора Державної компанії «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року №83-ШР. 
Отже, відповідач дійшов висновку, що наразі в штатному розписі Державної компанії «Укрспецекспорт» відсутні вакантні посади або будь-яка інша робота, які б відповідали спеціальності та кваліфікації позивача.
Посилався на те, що відповідачем надавались до матеріалів справи документи, які підтверджують здійснення кваліфікаційної оцінки позивача. Враховуючи, що розгляд справи відбувався в умовах карантину, запровадженого на території України, працівники відповідача протягом 2020 року працювали дистанційно, що обмежувало доступ до інших документів для подальшого їх подання до матеріалів справи.
Вказував, що вищезазначені обставини справи щодо відсутності вакантної посади або роботи за відповідною професією чи спеціальністю, які б відповідали освіті, кваліфікації, досвіду (продуктивності) і могли б бути запропоновані позивачу, які підтверджені наданими відповідачем доказами, не були належним чином досліджені судом першої інстанції, що мало наслідком викладення в оскаржуваному рішенні помилкового висновку про, начебто, існуючу можливість переведення позивача на іншу посаду (роботу), включаючи в Управління логістики та митного оформлення Державної компанії «Укрспецекспорт».
Зазначав, що посада, яку займав позивач не є тотожною або хоча співмірною за своїми посадовими завданнями та обов'язками жодній посаді в межах Державної компанії «Укрспецекспорт» та Управління з логістики та митного оформлення зокрема, на що неодноразово звертав увагу суду відповідач, однак дане питання залишилось поза увагою суду.
Посилався на те, що за висновками суду, відповідач нібито повинен був перевести позивача на будь-яку іншу роботу в Державній компанії «Укрспецекспорт» без врахування освіти та досвіду роботи позивача, без проведення оцінки рівня кваліфікації та продуктивності праці позивача, без вивчення ділових якостей, рівня підготовки позивача, якості та обсягу виконуваної ним роботи, без урахування ставлення позивача до виконання посадових обов'язків, що свідчить про помилкове посягання суду на право відповідача самостійно визначати свою організаційну, штатну структуру та самостійно визначати кваліфікаційні вимоги, які пред`являються до працівників.
Вказував, що за час з дня повідомлення позивача про наступне вивільнення до часу фактичного звільнення у відповідача нові вакантні посади не створювались. Посади, які були вакантними на день попередження позивача про наступне вивільнення, не відповідали кваліфікації, освіті, досвіду роботи та фаху позивача, отже в силу вимог ст.49-2 КЗпП України, позивачу не пропонувались.
Зазначав, що переважне право на переведення на посади в Управління логістики та митного оформлення мали працівники, які займали однорідні (аналогічні) посади в Департаменті логістики та митного оформлення (посади яких скорочувались) відповідно до їх кваліфікації, продуктивності, освіти, досвіду роботи, що було встановлено відповідачем.
Посилався на те, що внаслідок проведених змін в організації виробництва і праці, було скорочено 7,5% посад, при цьому посада заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення, яку обіймав позивач, була повністю скорочена і не існувало іншої аналогічної вакантної посади. Отже, оскільки скороченню підлягала посада, яку займав позивач, а не кількість штатних одиниць в межах цієї посади, відповідачем обґрунтовано не бралися до уваги обставини, що передбачені частиною другою статті 42 КЗпП України, оскільки переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.
Вказував, що судом неправильно застосовано норми матеріального права, а саме неправильно витлумачено норми ч.3 ст.49-2 КЗпП України, а також неправильно застосовано висновки Верховного Суду, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зазначав, що відмовляючи відповідачу у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду справи з метою ознайомлення із поданими позивачем письмовими поясненнями і доданими до них документами, заявою про збільшення позовних вимог, суд позбавив відповідача можливості реалізувати своє право на надання суду та позивачу своїх заперечень на заяву про збільшення позовних вимог та письмові пояснення позивача із викладенням відповідачем своїх пояснень, міркувань та аргументів.
Посилався на те, що задовольняючи клопотання позивача про відкладення розгляду справи з метою підготовки ним відповіді на відзив відповідача та відмовляючи відповідачу в аналогічному клопотанні на підставах необхідності ознайомлення з поданими заявою про збільшення позовних вимог та поясненнями і підготовки відповідних заперечень, суд порушив засади (принципи) рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, а також змагальності сторін, що призвело до неправильного вирішення справи.
Вказував, що розрахунок середнього заробітку позивача, який було покладено судом в основу стягнутих з відповідача сум грошових коштів, є неправильним, необгрунтованим та не відповідає нормам (вимогам), що визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Зазначав, що середньоденна заробітна плата позивача становить          2120,90 грн., а не 2659,71 грн., у зв`язку з відмовою суду в задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, відповідач був позбавлений можливості надання своїх контраргументів, контррозрахунків, а саме довідку-розрахунок середньоденної заробітної плати позивача.
24 травня 2021 року від позивача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити скаргу без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду представники відповідача апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити з вказаних підстав.
Представник позивача у судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Задовольняючи позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що позивачу не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, а тому відповідачем порушено вимоги ст.49-2 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.  
Як вбачається з матеріалів справи та копії трудової книжки позивача, наказом № 42-к від 24 травня 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу логістики Управління логістики та митного оформлення вантажів Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт».
Наказом №47-к від 01 червня 2018 року позивача переміщено на посаду головного спеціаліста відділу логістики Департаменту логістики та митного оформлення Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт».
Згідно наказу №62-к від 07 червня 2019 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника начальника відділу логістики Департаменту логістики та митного оформлення Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт».
Наказом від 08листопада 2019 року №135-к позивачапереведено на посаду заступника директора Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт».
Відповідно до статті 64 ГК України, пункту 1 статті 40 та статті 49-2 КЗпП України, пункту 7.7 Статуту Державної компанії «Укрспецекспорт», у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників та на підставі наказу Державної компанії «Укрспецекспорт» №81-ШР від 15 червня 2020 року «Про зміни у штатному розписі» в штатному розписі Державної компанії «Укрспецекспорт» скорочено Департамент логістики та митного оформлення.
Наказом Державної компанії «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року №83-ШР затверджено та введено в дію з 15 червня 2020 року організаційну структуру Державної компанії «Укрспецекспорт» (додаток №1 один до цього наказу) та штатний розпис Державної компанії «Укрспецекспорт» (додаток №2 один до цього наказу).
07 липня 2020 року Державна компанія «Укрспецекспорт» повідомила позивача, що у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до наказу компанії від 15 червня 2020 року №81-ШР, посада, яку він обіймає, підлягає скороченню. Відповідно до вимог ст.49-2 КЗпП України ОСОБА_1 попереджено про вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності та штату працівників та наступне звільнення 07 вересня 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. 
07 вересня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено, що звільнення відбудеться, виходячи із неможливості переведення його на іншу роботу, у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною процесією чи спеціальністю.
Вказані повідомлення підписані позивачем.
Наказом №284-к від 03 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено 07 вересня 2020 року з посади заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників, згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України. 
Вказаним наказом також призначено виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані два календарних дні щорічної основної відпустки за робочий період з 29 травня 2020 року по день звільнення, а також вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст.44 КЗпП України.
Підставою звільнення зазначено: наказ Державної компанії «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року №81-ШР «Про зміну у штатному розписі», повідомлення ОСОБА_1 про заплановане звільнення від 07 липня 2020 року.
З наказом №284-к від 03 вересня 2020 року позивач був ознайомлений 07 вересня 2020 року, про що свідчить його підпис на наказі.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з ст.5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
За ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Між тим, критерії рівня кваліфікації та продуктивності працівника чітко не визначені законодавством, а визначаються роботодавцем, тому порушень у оцінці відповідачем рівня кваліфікації та продуктивності праці не вбачається, а посилання позивача на це як на одну з підстав для задоволення позову є необґрунтованими. Більше того, в судовому засіданні ним було визнано перевагу у залишені на роботі іншого працівника, що знаходився на іншій рівнозначній посаді, одну з яких було скорочено.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачений порядок вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Так, відповідно до ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч.3 ст.49-2 КЗпП України).
У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Згідно роз`яснень, які викладені у абзаці 1 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Враховуючи зазначене, при вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу, зокрема, чи мало місце скорочення чисельності штату або чисельності працівників. Проте, суд не має права вирішувати питання про доцільність змін в організації виробництва та наступне скорочення штату працівників, а також наявність підстав для утворення інших структурних підрозділів та їх функціональне навантаження. Вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, постанові Верховного Судувід 18 червня 2021 року у справі №564/1072/17.
Виходячи з наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у Державній компанії «Укрспецекспорт» дійсно мали місце зміни у штатному розписі.
Як вбачається з матеріалів справи, одночасно з попередженням про звільнення позивачу не було запропоновано іншу роботу на тому ж підприємстві.
07 вересня 2020 року  ОСОБА_1  було повідомлено про відсутність роботи за відповідною процесією чи спеціальністю.
Сторона відповідача, заперечуючи проти позову, вказувала на те, що у штатному розписі компанії була відсутня робота для позивача за відповідною процесією чи спеціальністю з дня повідомлення його про змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників до дня фактично звільнення з роботи.
На підтвердження своїх заперечень Державна компанія «Укрспецекспорт» надала довідку від 07 грудня 2020 року №25/487, відповідно до якої з метою оптимізації організаційної структури та штатного розпису Державної компанії «Укрспецекспорт», підвищення ефективності використання виробничого персоналу Компанії та з урахуванням вимог наказу від 29 січня 2020 року №24,виданого Державним концерном «Укроборонпром» як уповноваженим суб`єктом управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, у червні 2020 року скорочено - 7,5 % штату та чисельності працівників Компанії. ОСОБА_1 , який займав посаду заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення Компанії, 07 липня 2020 року у встановленому законом порядку був повідомлений про наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
З дня повідомлення ОСОБА_1 07 липня 2020 року про його наступне вивільнення і до дня фактичного звільнення ОСОБА_1 07 вересня 2020 року з роботи в Компанії вакантна посада або робота за відповідною професією чи спеціальністю, або інша робота, які б відповідали освіті, кваліфікації, досвіду ОСОБА_1 , не були запропоновані ОСОБА_1 з огляду на те, що у вищевказаний період часу у штатному розписі Компанії такі вакантні посади були відсутні.
Рішення про звільнення ОСОБА_1 з роботи в Компанії у зв`язку зі скороченням штатної посади, яку обіймав ОСОБА_1 , було прийняте за результатами проведеної оцінки рівня кваліфікації та продуктивності праці усіх працівників Департаменту логістики та митного оформлення Компанії.
Вищевказана оцінка була проведена шляхом вивчення та аналізу особових справ усіх працівників Департаменту логістики та митного оформлення, а також ділових якостей, рівня підготовки, якості та обсягу виконаної роботи, сумлінності ставлення до виконання посадових обов`язків.
Зважаючи на зазначене вище, ОСОБА_1 був звільнений з роботи в Компанії у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці Компанії, а саме скороченням чисельності штату працівників компанії.
Разом з тим, як вбачається з переліку вакантних посад Державної компанії «Укрспецекспорт», які існували в період з 07 липня 2020 року по 07 вересня 2020 року вони містять дані про те, що у вказаний період у компанії існували вакантні посади, які вказують на існуючу можливість переведення позивача на іншу роботу, включаючи і Управління логістики та митного оформлення.
Так, станом, на 07 липня 2020 року (день повідомлення про майбутнє звільнення позивача) в Управлінні логістики та митного оформлення існували наступні вакантні посади:
Відділ логістики: начальник відділу - 1, головний спеціаліст - 1, провідний спеціаліст - 1;
Відділ митного оформлення: начальник відділу - 1,  головний спеціаліст - 2.
Всього: 6 вакантних посад.
Станом на 08 липня 2020 року в Управлінні логістики та митного оформлення існували наступні вакантні посади:
Відділ логістики: начальник відділу - 1,  головний спеціаліст - 1; 
Відділ митного оформлення: головний спеціаліст - 1.
Всього: 3 вакантних посад.
Станом на 09 липня 2020 року в Управлінні логістики та митного оформлення існували наступні вакантні посади:
Відділ логістики: головний спеціаліст - 1; 
Відділ митного оформлення: головний спеціаліст - 1.
Всього: 2 вакантних посад.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що з повідомленням від 07 вересня 2020 року про звільнення та неможливість перевести позивача на іншу роботу у зв`язку із відсутністю роботи за відповідною професією чи спеціальністю ОСОБА_1 було ознайомлено 07 вересня 2020 року, тобто після видачі наказу про його звільнення від 03 вересня 2020 року №284-к, і саме в день його звільнення - 07 вересня 2020 року.
Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Беручи до уваги те, що відповідачем було порушено встановлений законом порядок звільнення позивача, а саме: не виконано обов`язок по його працевлаштуванню, не запропоновано іншої наявної вакантної посади в Державній компанії «Укрспецекспорт», не встановлено факту неможливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу в цій компанії і факту відмови позивача від переведення на іншу роботу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України відбулося з порушенням вимог трудового законодавства - ст.49-2 КЗпП України та порушенням прав останнього.
Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу №284-к від 03 вересня 2020 року Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту логістики та митного оформлення за п.1 ст.40 КЗпП України та поновлення позивача на роботі.
Доводи відповідача про те, що посади, які були вакантними на день попередження позивача про наступне вивільнення не відповідали кваліфікації, освіті, досвіду роботи та фаху ОСОБА_1 , а отже в силу вимог ст.49-2 КЗпП України позивачу не пропонувались, колегія суддів вважає необгунтованими, оскільки відповідач доказів на підтвердження зазначеного не надав.
При цьому, довідка від 07 грудня 2020 року №25/487 начальника Управління роботи з персоналом Державної компанії «Укрспецекспорт» не є належним доказом оцінки рівня кваліфікації позивача, а носить інформаційний характер.
При цьому, відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Відповідно до частини першої статті 39 вказаного Закону у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.
Як вбачається здовідки від 03 грудня 2020 року у Державній компанії «Укрспецекспорт» відсутня первинна профспілкова організація. ОСОБА_1 , працюючи в Державній компанії «Укрспецекспорт» в період з 29травня 2018 року по 07 вересня 2020 року не був членом профспілки і внески не сплачував.
Таким чином, оскільки у Державній компанії «Укрспецекспорт» відсутня первинна профспілкова організація, на дані відносини не поширюється дія Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Відповідно  ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 313845,78 грн. суд першої інстанції виходив з заробітної плата позивача за липень та серпень 2020 року та виходячи з розрахунку:
2659,71 грн. (середньоденна заробітна плата за один день)*118 робочих днів = 313845,78 грн.
Проте, колегія суддів не погоджується в повній мірі з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Механізм обчислення середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Кабінетом Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку, визначено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат  за останні два календарні місяці роботи, що передують  місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чиним законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна) заробітна  плата  визначається  діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абз.1 п.8 розділу ІV Порядку).
Разом з тим, положеннями розділу ІІІ Порядку перередбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу.
Звертаючись з апеляційною скаргою відповідач надав свій розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, виходячи з останніх двох місяців, коли позивач працював.
З вказаним розрахунок колегія суддів погоджується та виходить з наступного.
Як вбачається з розрахункових листів за останні два місяці роботи позивача липень та серпень 2020 року, останньому було нараховано:
у липні 2020 року - 62818,04 грн., яка складається з: окладу - 16260,87 грн.; індексації - 228,97 грн.; надбавки за інтенсивність праці - 7317,39 грн.; надбавки за місяць - 2200 грн.; відпустки додаткової - 2636,32 грн.; основної щорічної відпустки - 5272,64 грн.; премії квартальної 22000 грн.; добровільного медичного страхування - 265 грн.; відпустки додаткової - 4138,71 грн.; основної щорічної відпустки - 2759,14 грн.;
у серпні 2020 року - 42243,60 грн., яка складається з: окладу - 11000 грн.; індексації - 154,89 грн.; надбавки за інтенсивність праці - 4950 грн.; відпустки додаткової - 1379,57 грн.; основної щорічної відпустки - 2759,14 грн.; премії -  22000 грн.; добровільного медичного страхування - 265 грн.
Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не врахував, що розділом ІІІ Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу у зв'язку з перебуванням його у щорічній та додатковій відпустках у липні та серпні 2020 року, а також те, що премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу.
Таким чином, заробіток за період розрахунку становить 57264,38 грн.:
липень - 33583,36 грн. (оклад - 16260,87 грн., надбавка за інтенсивність праці - 7317,39 грн., індексація - 228,97 грн., надбавка за місяць - 2200 грн., премія - 7576,13 грн.);
серпень - 23681,02 грн. (оклад - 11000 грн., набдавка за інтенсивність праці - 4950 грн., індексація - 154,89 грн., премія - 7576,13 грн.).
Середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані останні два місяці (липень та серпень 2020 року) на число відпрацьованих робочих днів за останні два місяці: 
57264,38 грн. : 27 = 2120,90 грн.
Оскільки ОСОБА_1 заявляв вимоги  про стягнення  середнього  заробітку за час вимушеного прогулу  по день ухвалення рішення, колегія суддів вважає, що середній заробіток  позивача за період з 08 вересня 2020 року по 24 лютого 2021 року включно становить  250266,20 грн., виходячи з розрахунку:
2120,90 грн. (середньоденна заробітна плата) * 118 (кількість робочих днів за липень та серпень 2020 року) = 250266,20 грн.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку  про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача з 313845,78 грн. до 250266,20  грн.
Доводи апеляційної скарги про те, що відмовляючи відповідачу у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду справи з метою ознайомлення із поданими позивачем письмовими поясненнями і доданими до них документами, заявою про збільшення позовних вимог, суд позбавив відповідача можливості реалізувати своє право на надання суду та позивачу своїх заперечень на заяву про збільшення позовних вимог та письмові пояснення позивача із викладенням відповідачем своїх пояснень, міркувань та аргументів  не є таким порушенням норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення суду.
Згідно з  ч.ч.1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про стягнення з відповідача на користь позивача  судового збору також підлягає зміні, шляхом зменшення суми судового збору з  3137,67 грн. до 2502,66 грн. 
Також, виходячи з вимог ст.141 ЦПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню судові витрати у розмірі 953,78 грн.
Керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України,  Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
 
                                                  П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу відповідача Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» - задовольнити частково.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року в частині стягнення з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 вересня 2020 року по 24 лютого 2021 року в розмірі 313845 грн. 78 коп. та судового збору в розмірі 3137 грн. 67 коп. змінити, зменшивши розмір стягнутої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 вересня 2020 року по 24 лютого 2021 року з 313845 грн. 78 коп. до 250266 грн. 20 коп. з утриманням податків і інших обов`язкових  платежів. та судового збору з  3137 грн. 67 коп. до 2502 грн. 66 коп. 
 
В решті рішення суду залишити без змін.
 
Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт», місцезнаходження: місто Київ, вул. Дегтярівська, 36, код ЄДРПОУ 21655998 судові витрати у розмірі 953 грн. 78 коп.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 05 серпня 2021 року.
            
Головуючий:
 
Судді: