П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5662/21	

Категорія: 112030100          Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 22.06.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                      – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 ) (м. Одеса) про визнання протиправною бездіяльність щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення за певний період,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 ) (м. Одеса) (далі – в/ч НОМЕР_1 ), в якому позивач просить: 
-          визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 , щодо не нарахування та не виплати йому індексації грошового забезпечення з 01 січня 2003 року по 31 грудня 2007 року від базового місяця січень 2003 року, з 01 січня 2008 року по 30 листопада 2015 року від базового місяця січень 2008 року, з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року від базового місяця січень 2008 року та з 01 березня 2018 року по 19 серпня 2019 року від базового місяця березень 2018 року;
-          зобов`язати в/ч НОМЕР_1 , нарахувати та виплатити йому – ОСОБА_1 , індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2003 року по 31 грудня 2007 року від базового місяця січень 2003 року, з 01 січня 2008 року по 30 листопада 2015 року від базового місяця січень 2008 року, з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року від базового місяця січень 2008 року та з 01 березня 2018 року по 19 серпня 2019 року від базового місяця березень 2018 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що проходив військову службу за контрактом у лавах Національної гвардії України у в/ч НОМЕР_1 та звільнений зі служби з виключенням зі списків особового складу наказом №182 від 19 серпня 2019 року у зв`язку з закінченням строку контракту. У період проходження військової служби, з 01 січня 2003 року по 25 листопада 2019 року, позивач обіймав різні посади зі зміною свого посадового окладу. У період проходження служби йому за період з 01 січня 2003 року по 19 серпня 2019 року відповідач, в порушення Закону України №1282-XII "Про індексацію грошових доходів населення" (далі – Закон України №1282-XII) не проводив взагалі або проводив частково нарахування та виплату індексації грошового забезпечення йому – ОСОБА_1 .
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що індексації в рамках звернення до відповідача підлягає грошове забезпечення ОСОБА_1 за 2004 по 2019 роки, так як з 2003 по 2004 роки позивач проходив військову службу у в/ч НОМЕР_2 . Перевіривши та проаналізувавши надані представником позивача особисті картки на грошове забезпечення відповідач вважає, що заборгованість з виплати індексації за період проходження служби ОСОБА_1 у в/ч 3003 складає 55 068,03 грн.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (в/ч НОМЕР_1 ) (м. Одеса) (вул. Люстдорфська дорога, 7, м. Одеса, 65059, код ЄДРПОУ 25575799) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язати вчинити певні дії, – задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (в/ч НОМЕР_1 ) (м. Одеса) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 за період з 28 серпня 2004 року по 19 серпня 2019 року.
Зобов`язано Південне Одеське територіальне управління Національної гвардії України (в/ч НОМЕР_1 ) (м. Одеса) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за час проходження військової служби у в/ч НОМЕР_1 у період з 28 серпня 2004 року по 19 серпня 2019 року, з урахуванням проведених виплат.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що переміщення апелянта між військовими частинами які мають окремий статус юридичної особи (наявність ЄДРПОУ), але в межах діючого контракту про проходження військової служби та в межах підрозділів (структурних підрозділів) Національної гвардії України, дає змогу стверджувати про наявність прямого обов`язку відповідача остаточно розрахуватись з ним за недонараховану та недовиплачену індексацію грошового забезпечення.
На думку апелянта, відповідачем неправильно було встановлено базові місяці для нарахування індексації грошового забезпечення, а тому вимога щодо встановлення в судовому порядку базових місяців для нарахування індексації його грошового забезпечення є правомірною та не може вважатися передчасною.
Південне Одеське територіальне управління Національної гвардії України (в/ч НОМЕР_1 ) (м. Одеса) своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до записів послужного списку відносно позивача №Т-790992, проходив військову службу: з 01 липня 2003 року по 28 серпня 2004 року у в/ч НОМЕР_2 , з 28 серпня 2004 року по 19 серпня 2019 року у в/ч НОМЕР_1 .
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 28 серпня 2004 року №23о/с ОСОБА_1 призначено на посаду начальника медичної служби. 
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19 серпня 2019 року №182 припинено (розірвано) контракт про проходження служби в Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. 
Відповідно до відомостей послужного списку, позивач безпосередньо брав участь в антитерористичній операції з 03 січня 2015 року по 05 березня 2015 року. 02 червня 2015 року позивачу видано посвідчення учасника бойових дій.
Представник позивача вважаючи, що не у повному обсязі нарахована та виплачена індексація грошового забезпечення за вказаний період служби, 25 листопада 2020 року звернувся до відповідача із адвокатським запитом та отримав відповідь від 08 грудня 2020 року із завіреними копіями довідок.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що підлягають задоволенню позовні вимоги позивача про визнання бездіяльності в/ч НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 , індексації грошового забезпечення у період з 28 серпня 2004 року по 19 серпня 2019 року, про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення у період з 28 серпня 2004 року по 19 серпня 2019 року, з урахуванням проведених виплат.
З урахуванням того, що позивач проходив військову службу у період з 01 липня 2003 року по 28 серпня 2004 року у в/ч НОМЕР_2 , що є окремою юридичною особою та має код ЄДРПОУ, суд першої інстанції не вбачав підстав для задоволення викладених позовних вимог в частині вказаного періоду з 01 липня 2003 року по 28 серпня 2004 року військової служби позивача, враховуючи також, що позивачем не наведено жодних обґрунтувань вказаних вимог саме до в/ч НОМЕР_1 .
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.ст. 1, 2, ч.ч.2, 3 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", ст.ст. 1, 2, 6, 18 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", п.4 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ст.ст. 1, 2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ (далі Закон №2011-ХІІ) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Частинами 2, 3 ст. 9 Закону №2011-ХІІ визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03 липня 1991 року №1282-ХІІ (далі Закон №1282-ХІІ).
Статтею 1 Закону №1282-ХІІ визначено, що індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Згідно ст. 2 Закону №1282-ХІІ, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103% (ст. 4 Закону №1282-ХІІ).
Відповідно до ст. 6 Закону №1282-ХІІ у разі виникнення обставин, передбачених ст. 4 цього Закону грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін. Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно ст. 18 Закону України "Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії", індексацію доходів населення, яка встановлюється для підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін, віднесено до державних соціальних гарантій, що, згідно зі ст. 19 цього Закону, є обов`язковими для всіх підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.
Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 (далі Порядок №1078). 
Пунктом 4 Порядку №1078 встановлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Відповідно до абз.8 п.4 Порядку №1078 у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.
Таким чином, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно – правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Аналогічну правову позицію у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постановах від 19 липня 2019 у справі №240/4911/18, від 16 вересня 2020 року у справі №815/2590/18, від 04 вересня 2020 року у справі №120/2005/19-а.
Тобто, позивач має право на нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, а відсутність такого нарахування та невиплата індексації є порушенням вимог Закону №1282-XII, Порядку №1078.
Так, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції помилково не було визначено базовий місяць для розрахунку індексації грошового забезпечення.
З даного приводу колегія суддів зазначає наступне.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
Враховуючи вищенаведене вбачається, що підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення, зокрема, посадових окладів особи. Зміна розміру доплат, надбавок та премій не випливає на встановлення базового місяця індексації для початку обчислення індексу споживчих цін при нарахуванні індексації.
Разом з цим, колегія судів зазначає, що відповідачем на момент розгляду даної справи не здійснено будь-якого розрахунку суми індексації грошового забезпечення позивача, в тому числі і встановлення базового місяця для її здійснення.
За таких умов відсутні підстави вважати, що відбулося порушення прав позивача щодо застосування відповідачем базового місяця, який на думку позивача не повинен застосовуватись.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що саме в процесі виконання рішення суду в порядку встановленому Законом №1282-ХІІ та Порядком №1078, буде визначено базовий місяць для проведення індексації грошового забезпечення позивача.
Окрім того, виходячи з положень ст. 5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому. Оскільки виплату та розрахунок індексації відповідачем проведено не було, тому в даному випадку право позивача щодо застосування певного базового місяця, з яким він не погоджується, не є порушеним.
Таким чином, оскільки відповідачем на час виникнення спірних правовідносин не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивачу, тому наразі відсутні підстави для висновку, що має місце порушення прав апелянта, пов`язаних з визначенням базового місяця для проведення індексації, а отже доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку №1078 та Закону №1282-XII, покладається на відповідача, та враховуючи, що індексація в оспорюваному періоді не була нарахована та виплачена позивачеві, тобто питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем для нарахування індексації, є передчасним, тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з визначенням базового місяця відсутні.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року у справі №240/11882/19.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про передчасність позовних вимог щодо застосування при нарахуванні та виплаті індексації певного базового місяця. 
Колегія суддів наголошує, що у разі незгоди з подальшими діями відповідача щодо визначення базового місяця, розміру нарахування та виплати індексації, позивач не позбавлений можливості звернутися з захистом порушених прав до суду.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що розрахунок індексації грошового забезпечення та нарахування конкретної суми індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу, і який виплачував йому грошове забезпечення.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі "Педерсен і Бодсгор проти Данії" зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі – у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. "…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження – певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
В даному випадку, індексація належним чином не нарахована та не виплачена у повному обсязі позивачеві, а тому суб`єкт владних повноважень у межах наданих йому повноважень має виконати свій обов`язок по нарахуванню та виплаті індексації грошового забезпечення позивачу.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа №240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа №620/3282/18).
Також, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про нарахування індексації в частині періоду з 01 липня 2003 року по 28 серпня 2004 року, оскільки в цей період позивач проходив військову службу у в/ч НОМЕР_2 , що є окремою юридичною особою, та яка була відповідальна за нарахування індексації в цій період.
За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 24 вересня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.