Ухвала
Іменем України
13 липня 2021 року
м. Київ
Справа № 130/2225/2019
Провадження № 51-4527 кмо 20
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
                                                                       ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,  
 
розглянувши матеріали провадження за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,   
ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 липня 
2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014020080000048 від 01 лютого 2014 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березань Київської області,    громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
установила:
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 
2019 року ОСОБА_6 засуджено:
-                     за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
-                     за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.   
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.  
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 08 квітня 
2015 року по 08 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2 885 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз. 
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у період часу з 01 лютого по 30 березня 2015 року на території сіл Примощаниця та Верхівка Барського району Вінницької області вчинив ряд крадіжок, поєднаних з проникненням у житло та інше приміщення: шляхом зриву навісного замка з сараю домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викрав їх майно на загальну суму 1 855 гривень; через незачинені двері з сараю домоволодіння ОСОБА_11 викрав його майно на загальну суму 744 гривні;шляхом відкривання засува вхідних дверей з гаражу на території домоволодіння ОСОБА_12 викрав його майно на загальну суму 1 386 гривень 05 копійок; шляхом відкривання засува вхідних дверей з погребу ОСОБА_13 викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 437 гривень 85 копійок; шляхом віджиму металопластикового вікна з будинку ОСОБА_14 викрав її майно на загальну суму 3 260 гривень 10 копійок; шляхом відкриття незамкнених дверей з літньої кухні на території домоволодіння ОСОБА_15 викрав її майно на загальну суму 1 321 гривня 90 копійок; шляхом пошкодження замка з будинку ОСОБА_16 викрав  її майно на загальну суму 2 030 гривень 40 копійок; шляхом зриву навісного замка з приміщення будинку ОСОБА_17 викрав її майно на загальну суму                     5 419 гривень 35 копійок.
Крім того, 31 січня 2015 року та 19 лютого 2015 року на території с. Примощаниця Барського району Вінницької області ОСОБА_6 повторно вчинив крадіжки відповідно з автомобіля марки «Nexia» майна ОСОБА_18 на загальну суму 
857 гривень та з території домоволодіння ОСОБА_19 її майна на суму 400 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_20 та обвинуваченого 
ОСОБА_6 – без задоволення.
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 та прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, 
ОСОБА_8 на зазначені судові рішення подали касаційні скарги. Серед доводів своєї касаційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає про недопустимість як доказу протоколу обушку за місцем проживання ОСОБА_6 від 07 квітня 
2015 року, оскільки зазначену слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону неуповноваженою на те особою.       
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2021 року кримінальне провадження за вказаними касаційними скаргами на підставі ч. 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суд Верховного Суду.
Своє рішення колегія суддів обґрунтовує необхідністю формування єдиної судової практики при вирішенні питання щодо можливості проведення слідчих дій у вигляді обшуку та огляду житла співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого чи прокурора.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Зі змісту наведеної норми процесуального права випливає, що законодавцем сформульовано конкретні умови, наявність сукупності яких слугує підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати. Зокрема, такими обов`язковими умовами є: 1) необхідність відступити від висновку, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати; 2) подібність правовідносин, за яких було неоднаково застосовано конкретну норму права.
При передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду не дотрималась зазначених вимог закону.
Мотивуючи своє рішення про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів послалася на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 січня 
2019 року (справа № 466/896/17), у якій міститься наступний висновок про правозастосування: за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.
На думку колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначений висновок ґрунтується на неправильному тлумаченні кримінального процесуального закону. Своє рішення колегія суддів мотивувала тим, що згадка у положеннях КПК, які регулюють окремі слідчі дії, у тому числі у 
ч. 1 ст. 236 КПК, вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор», не означає, що таким чином законодавець виключив можливість їх проведення працівником оперативного підрозділу. Саме для того, щоб не потрібно було у кожному положенні закону повторювати «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора» законодавець і зазначив у ч. 2 ст. 41 КПК  загальну формулу, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора. За іншого тлумачення жодна слідча дія не може бути проведена співробітником оперативного підрозділу, оскільки ст. 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, також згадує лише слідчого та прокурора, однак таке тлумачення прямо суперечило б положенню п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК. Судова практика тримається саме такого тлумачення, вважаючи, що проведення слідчої дії співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого або прокурора, є належним виконанням вимог процесуального закону. 
При цьому колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду посилається на практику Касаційного кримінального суду  Верховного Суду, зокрема: постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 грудня 2020 року (справа 
№ 311/1222/17) та від 11 лютого 2021 року (справа № 759/4191/19) з правовою позицією щодо процесуального порядку проведення пред`явлення особи для впізнання (ст. 228 КПК); постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 березня 2020 року (справа                                № 559/572/18) з правовою позицією щодо процесуального порядку проведення допиту (ст. 224 КПК); постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 березня 2021 року (справа                               № 279/6569/13) з правовою позицією щодо процесуального порядку тимчасового доступу до речей і документів (ст. 159 КПК).
У рішенні про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду колегія суддів також зазначила, що в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 січня 2019 року (справа 
№ 466/896/17) не наведено обґрунтування, чому використання у ст. 236 КПК тієї ж законодавчої техніки, яка використовується у інших положеннях, які регулюють проведення слідчих і розшукових дії, дало підстави вважати, що це положення виключає застосування загальних положень статей 40 та 41 КПК.
Разом з тим, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду не порушує питання про необхідність відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, який міститься в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 січня 2019 року (справа № 466/896/17). При цьому колегія суддів не навела обставин, які свідчать про подібність правовідносин, із застосуванням якої саме конкретної норми права вона не погоджується, в ухвалі не обґрунтовано і позицію як саме відмінно від застосування цієї норми, у зазначеній постанові Верховного Суду від 29 січня 2019 року, така норма повинна застосовуватись, враховуючи обставини конкретного кримінального провадження. Посилання ж на постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 березня 
2020 року, 08 грудня 2020 року, 11 лютого 2021 року та 16 березня 2021 року є безпідставним, оскільки у зазначених судових рішеннях викладено позиції касаційного суду щодо застосування інших норм кримінального процесуального права, а не норми щодо процесуального порядку проведення обшуку.    
Єдність системи судоустрою забезпечується, у тому числі, єдністю судової практики (п. 4 ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Однією з функцій, а також завданням об`єднаної палати є необхідність сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування конкретної норми права, яку було неправильно застосовано, й сприяти єдиному та правильному правозастосуванню в судовій практиці. При цьому забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, яка втілюється з додержанням загальних засад кримінального провадження, встановлених у ст. 7 КПК, шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах. Тобто завдання об`єднаної палати Верховного Суду — досягти у встановленому законом порядку юридичної визначеності у спірних правовідносинах і запобігти невизначеності у подібних ситуаціях.
Враховуючи зазначене, ухвала колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 20 травня 2021 року не містить передбачених ч. 2 ст. 434-1 КПК підстав для передачі провадження за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати, а тому кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 підлягає поверненню на розгляд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті.
Керуючись статтями 7 та 434-1 КПК, об`єднана палата 
постановила:
Повернути кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, 
ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 липня 
2020 року щодо ОСОБА_6 на розгляд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті. 
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                           ОСОБА_3       
                   
                                               ОСОБА_4                     ОСОБА_5