УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/2755/16-ц Головуючий у 1-й інст. Хуторна І. Ю. 
Категорія 39 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Борисюка Р.М., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №274/2755/16-ц за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, зустрічним позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання недійсним кредитного договору,
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 ,
на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, ухвалене 21 січня 2021 року суддею Хуторною І.Ю. у м. Бердичеві, повний текст рішення складено 01 лютого 2021 року,

в с т а н о в и в :

У травні 2016 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі – Банк, ПАТ «ОТП Банк») звернулося до суду з позовом, у якому, посилаючись на невиконання позичальником ОСОБА_1 зобов`язань за  кредитним договором №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008,  просило: стягнути солідарно з основного боржника ОСОБА_1 та поручителя ОСОБА_2 заборгованість за Кредитним договором №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 у розмірі 67782,23 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 05.04.2016 (1 дол. США - 25,994632 грн) 1606006,33грн, що включає: заборгованість за кредитом в сумі 54207,17 доларів США, що еквівалентно 1387674,44 грн; заборгованість за процентами у сумі 7575,06 доларів США, що еквівалентно - 193917,46 грн.
22 червня 2016 року  ОСОБА_1 подала до суду зустрічну позовну заяву, у якій просила визнати недійсним кредитний договір №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008, посилаючись на те, що умови щодо сплати процентів за користування кредитом за змінюваною процентною ставкою є несправедливими (т.1 а.с.44-47).
Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 липня 2016 року об`єднано в одне провадження первісний та зустрічний позови. Об`єднаній справі присвоєно №274/2755/16-ц (т.1 а.с.5-7).
Рішенням цього суду від 21 січня 2021 року позов Банка задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на користь АТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором №СМ-8МЕ.І02/003/2008 від 19.02.2008 у розмірі 41756,10 доларів США, що еквівалентно 1085241 грн. У задоволенні решти позову відмовлено. Також відмовлено у задоволенні зустрічного позову. Вирішено питання розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про відмову у задоволенні позовних вимог Банку та про задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 .
На його думку, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у п. 2.1.1 Додаткового договору №1 від 27.10.2011 до кредитного договору від 19.02.2008, сторони врегулювали питання дострокового повернення коштів, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання та визначили умови такого повернення коштів у зв`язку з простроченням боржником більше ніж на 30 календарних днів. З огляду на те, що прострочення виникло 15.05.2013, то строк користування кредитом вважався таким, що сплив через 30 днів після цієї дати. Проте, суд першої інстанції помилково визначив закінчення строку дії кредитного договору у серпні 2013 року. Також вказав, що долучений до первісної позовної заяви розрахунок заборгованості за кредитним договором, не є документом, який підтверджує безспірність вимог Банку, а належним доказом наявності боргу є первинні документи та виписки з особових рахунків позичальника, які у справі відсутні, про що зазначив судовий експерт. У зв`язку з відсутністю таких документів судовий експерт не зміг встановити відповідність розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 05.04.2016. Вказав, що висновком експерта також встановлена відсутність документального підтвердження надання кредитних коштів позичальнику. Також звернув увагу, що у договорі іпотеки від 27.10.2011 зазначено, що іпотекодавець зобов`язаний повернути суму отриманого кредиту в розмірі 50000 грн, що з урахуванням неправомірного утримання з позичальника комісії в розмірі 1% від суми кредиту за його надання, унеможливлюють встановлення дійсного розміру зобов`язань, наданого Банком, а отже бази нарахувань. Вказав, що висновком експерта встановлені інші порушення проведення банківських операцій.
Також, зазначив, що суд не надав належної оцінки доводам ОСОБА_1 про нікчемність умов договору про утримання з неї комісії за оформлення справи з відкриттям кредитного рахунку у розмірі 1% від розміру Кредиту та не врахував, що для споживача існує ризик помилково чи внаслідок введення в оману придбати непотрібні йому кредитні послуги.
У своїх доводах послався на постанови Верховного Суду України від 30.01.2018 у справі №161/16891/15-ц та Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №408/4925/12ц.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 – ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне. 
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Згідно зі статтями 526, 530, 610, частиною першою статті 612 ЦК України зобов`язання повинне виконуватись належним чином у встановлений термін відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).
Одним з видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у частині другій статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 254 ЦК України строк виконання кожного щомісячного зобов`язання спливає у відповідне число останнього місяця строку.
Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України).
Велика Палата Верховного Суду у постановах від 28 березня 2018 року в справі № 444/9519/12, від 04 липня 2018 року в справі № 310/11534/13-ц та від 31 жовтня 2018 року в справі № 202/4494/16-ц зробила висновок, що право кредитодавця нараховувати передбачені кредитним договором платежі припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.
Судом першої інстанції встановлено, що 19.02.2008 між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «ОТП Банк», укладений Кредитний договір №СМ-SМЕJ02/003/2008 (т.1 а.с.16-22).
У відповідності до ч. 2 п. 1.1. Кредитного договору Банк в порядку передбаченому цим Договором надає Позичальнику Кредит у Розмірі та Валюті, визначеній у Частині № 1 цього договору, а Позичальник приймає Кредит, зобов`язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого Кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування Кредитом і виконати всі інші зобов`язання, як вони визначені у цьому Договорі.
Частиною 1 Кредитного договору передбачено, що розмір кредиту складає 73000доларів США; кредит надано на споживчі цілі, строк повернення кредиту до 17.02.2023; процента ставка складає - фіксований відсоток 5% + FIDR. 
20.02.2008 ОСОБА_1 надала кредитну заявку на отримання 73000 доларів США, які просила видати 20.02.2008 (т.1 а.с.16).
Банк виконав зобов`язання передбачені Кредитним договором та надав ОСОБА_1 кредит в розмірі 73000 доларів США (ч. 1. п. 2 Кредитного договору), що підтверджується розрахунком заборгованості, довідкою по кредиту та випискою по особовому рахунку, а також даний факт не оспорювався ОСОБА_1 (т.1 а.с.9, 66-68, 79-122).
Відповідно до п.1.5.1 умов частини №2 до вищевказаного договору, повернення відповідної частини кредиту та сплата процентів здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку Платежів та сплати процентів, шляхом внесення готівки в касу Банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок.
Згідно графіку повернення кредиту та сплати відсотків до кредитного договору №СМ-SМЕJ02/003/2008, підписаного сторонами щомісячний платіж становить 906,72доларів США. Графік містить визначення розподілу щомісячного платежу: частини на погашення основної суми кредиту та частини на проценти за користування кредитом (т.1 а.с.23, 24). 
Відповідно до пункту 3 частини 1 кредитного договору, сторони домовилися про те, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка, яка складається з фіксованого відсотку та FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб, у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщується в банку на строк 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів банку ставка FIDR може змінюватися банком (збільшуватися чи зменшуватися) в порядку передбаченому цим договором. Інформація щодо розміру ставки FIDR розміщується на сайті www.otpbank.com.ua, а також в приміщенні банку (як в головному офісі так і в інших установах банку) на інформативних стендах.
Відповідно до п.4 Кредитного договору, повернення кредиту та сплати процентів відбувається шляхом сплати Позичальником ануїтетних платежів.
У відповідності до п.п. 1.9.1 п. 1.9. Кредитного договору, незважаючи на інші положення цього Договору, Банк має право вимагати дострокового виконання Боргових зобов`язань в цілому або у визначеній Банком частині у випадку невиконання Позичальником та/або Поручителем, та/або Майновим поручителем своїх Боргових та/чи інших зобов`язань за цим Договором ( в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7. та ст. 3 цього Договору) та чи іншими укладеними з Банком та/або умов Документів забезпечення (надалі - «Вимога»). При цьому, зобов`язання Позичальника щодо дострокового виконання Боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу Позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено Позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної вимоги.
27.10.2011 між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено додатковий договір №1 до кредитного договору №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 (т.3 а.с.8, 9), відповідно до якого сторони домовились внести зміни та доповнення до вищевказаного договору наступного змісту: 
"2.1.1.1 У випадку невиконання Позичальником Боргових зобов`язань понад 30 (тридцять) календарних днів чи невиконання Позичальником або Третіми особами інших умов Кредитного договору, цього Додаткового договору, Документів забезпечення та/чи будь-яких інших умов договорів (правочинів) укладених між Банком та Позичальником, та/чи між Банком та Третіми особами, що існували на момент укладання Кредитного договору чи цього Додаткового договору, чи таких, що будуть укладені в майбутньому, понад 30 (тридцять) календарних днів (надалі - «Строк порушення зобов`язань»), Сторони домовились, що Банк вважається таким, що реалізував своє право щодо вручення Позичальнику вимоги про виконання Боргових зобов`язань у повному розмірі (надалі - «Вимога»), а Позичальник вважається таким, що допустив істотне порушення умов Кредитного договору та цього Додаткового договору та отримав Вимогу Банку, в зв`язку з чим Позичальник зобов`язаний погасити Боргові зобов`язання в повному розмірі протягом наступних 30 (тридцяти) календарних днів, що слідують за останнім днем Строку порушення зобов`язань.
2.1.1.2. У випадку виконання Позичальником Вимоги Банку у встановлений цим Додатковим договором строк, Вимога банку вважається відізваною Банком, у зв`язку з чим Боргові зобов`язання підлягають виконанню Позичальником в розмірі, порядку та строки, що визначені Кредитним договором з усіма наступними змінами та доповненнями".
Згідно довідки АТ "ОТП Банк" від 14.05.2015, ОСОБА_1 за період з 01.01.2008 до 14.05.2015 сплатила тіла кредиту - 9558,47 доларів США та - 22253,22доларів США – процентів (т.1 а.с.66-68).
Згідно наданого ПАТ «ОТП Банк» розрахунку, станом на 05.04.2016 заборгованість ОСОБА_1 за Кредитним договором №СМ-SМЕJ02/003/2008 складає 61782,23 дол. США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 05.04.2016 (1 дол. США - 25,994632 грн) 1606006,33 грн, що складається з заборгованості за кредитом в сумі 54207,17 дол. США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 05.04.2016 (1 дол. США - 25,994632 грн) 1387674,44 грн, заборгованості по відсоткам у сумі 7575,06 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 05.04.2016 (1 дол. США - 25,994632 грн) 193917,46 грн (т.1 а.с.9).
Під час розгляду справи ухвалою суду від 03.04.2019 за клопотанням представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 призначено у справі судову економічну експертизу (т.2 а.с. 57-59), відповідно до висновку якої №406/07/2019 від 09.08.2019 (т.2 а.с. 191-239), проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та додаткових документів встановлено розмір реальної процентної ставки - 14,65% та абсолютного значення подорожчання кредиту за кредитним договором на момент його укладення - 97775,10 доларів США. Зазначено, що розрахунок банку не містить даних щодо нарахування відсотків та погашення заборгованості по відсоткам у період з 19.02.2008 по 14.03.2015. В межах наданих матеріалів неможливо встановити відповідність розрахунку заборгованості по кредиту бухгалтерському обліку станом на 05.04.2016 
Експерт також вказав у висновку, що під час дослідження матеріалів справи не встановлено інформації про кредитні умови, наданої Позичальнику у письмовій формі перед укладенням кредитного договору №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 стосовно орієнтовної сукупної вартості кредиту та вартості послуг з оформлення договору, наявні форми кредитування з коротким описом відмінностей між ними з зазначенням переваг та недоліків пропонованих схем кредитування, варіанти повернення кредиту (включаючи кількість платежів, їх частоту та обсяги), що передбачено п.2 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» та п.2.1. «Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту» Постанови Правління НБУ №168 від 10.05.2007; у «Графіку повернення кредиту та сплати відсотків» до кредитного договору №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 відсутні платежі за супутні послуги та інші фінансові зобов`язання Позичальника за кожним платіжним періодом, що не узгоджується з п.3.2. «Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту», затверджених Постановою Правління НБУ №168 від 10.05.2007; під час дослідження матеріалів справи не встановлено наявність додатків до кредитного договору №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 з даними сукупної вартості кредиту у вигляді реальної процентної ставки (у процентах річних) та абсолютного значення подорожчання кредиту (у грошовому виразі), що передбачено п.3.3. «Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту», затверджених Постановою Правління НБУ №168 від 10.05.2007.
В межах наявних матеріалів, під час дослідження розрахунку заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 перед ПАТ "ОТП Банк" станом на 05.04.2016, умовам укладеного договору, додаткам, бухгалтерським документам банку та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором, експертом встановлено, що у наданому на експертизу розрахунку заборгованості станом 05.04.2016 (т.1 а.с.9) відсутні дані (інформація) щодо нарахування відсотків погашення заборгованості по відсотках у період з 19.02.2008 по 14.03.2015; оформлення виписки з особового рахунку № НОМЕР_1 щодо відображення операцій за кредитним договором №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008 не узгоджуються з вимогами Постанови Правління НБУ №254 від 18.06.2003, у зв`язку з чим не видається за можливе ідентифікувати (підтвердити) більшість операцій (в т.ч. надходжень перерахування, списання) по рахункам і їх кореспонденцій (з рахунками-кореспондентами).
У зв`язку з відсутністю документів бухгалтерського обліку ПАТ «ОТП Банк», в межах наявних матеріалів, експерт не зміг встановити відповідність розрахунку заборгованості станом на 05.04.2016 (по сплаті процентів по кредиту та погашення основного боргу) бухгалтерському обліку за даним кредитним договором (т.1 а.с.191-237).
Під час розгляду справи на вимогу суду першої інстанції, банком надано розрахунок заборгованості по процентам за кредитним договором №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008, у якому відображено нараховані та сплачені ОСОБА_1 проценти за період із 17.03.2008 до серпня 2020 року (т.3 а.с. 17-24).
Розмір внесених ОСОБА_1 платежів на погашення боргу за кредитом, що відображені у вказаному розрахунку, відповідачами не оспорено. 
ОСОБА_1 під час вирішення спору судом не заперечувала факт укладення кредитного договору та визнавала факт надання їй кредиту у розмірі 73000 доларів США.
Кредитним договором та графіком повернення було визначено, що кредит надається терміном до 17 лютого 2023 року. 
Проте, у п. 2.1.1.1 додаткового договору № 1 від 27.10.2011 сторонами було погоджено порядок дострокового повернення кредиту.
Отже, відповідно до умов кредитного договору, з урахуванням додаткового договору, сторони встановили як термін кредитування, так і строки виконання зобов`язань зі щомісячним погашенням кредиту зі сплатою процентів за користування ним.
Із наданого позивачем розрахунку заборгованості за процентами (нарахованими та сплаченими) за період з 22.02.2008 до 05.08.2020 вбачається, що у червні 2013 року ОСОБА_1 внесла на погашення боргу за процентами із нарахованих 652,41 доларів США – 118,23 доларів США та прострочену суму боргу за процентами не погасила у тридцятиденний строк. Таким чином, у червні 2013 року виникла прострочена заборгованість за кредитним договором, яка не була погашена ОСОБА_1 протягом 30 днів (т.3 а.с. 19-24).
Отже, враховуючи зміст п. 2.1.1.1 Додаткового договору №1 до кредитного договору №СМ-SМЕJ02/003/2008 від 19.02.2008, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що Банк вважається таким, що реалізував своє право щодо вручення Позичальнику вимоги про виконання Боргових зобов`язань у повному розмірі, і ОСОБА_1 зобов`язана була погасити боргові зобов`язання в повному розмірі протягом наступних 30 календарних днів, що слідують за останнім днем строку порушення зобов`язань.
Таким чином, строк виконання зобов`язання змінився та обов`язок погашення всієї суми кредиту у ОСОБА_1 наступив у серпні 2013 року. 
Тому, починаючи із вересня 2013 року, банк не мав права проводити нарахування процентів за договором. 
За таких обставин, суд першої інстанції правильно виходив з того, що вимоги Банка про стягнення процентів за період з 15.03.2015 до 04.04.2016 задоволенню не підлягають (т.1 а.с.9), оскільки відповідно до умов п. 2.1.1.1 Додаткового договору право кредитодавця нараховувати передбачені кредитним договором платежі припинилося. 
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції помилково визначив закінчення строку дії кредитного договору у серпні 2013 року, спростовуються матеріалами справи, які свідчать що прострочення виникло саме у червні 2013 року, період нарахування був з 15.06.2013 по 14.07.2013, а тому строк користування кредитом вважався таким, що сплив через 30 днів після цієї дати, тобто 15.08.2013, оскільки боржник зобов`язаний був погасити боргові зобов`язання в повному розмірі протягом наступних 30 календарних днів, що слідують за останнім днем строку порушення зобов`язань (т.3 а.с. 21-22). 
Встановивши, що за період з вересня 2013 року по листопад 2016 року ОСОБА_1 внесла на погашення заборгованості за кредитом 12451,07 доларів США, які банком безпідставно зараховані у сплату процентів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказана сума грошових коштів підлягає зарахуванню у суму боргу за тілом кредиту, а тому стягненню підлягає сума боргу за тілом кредиту, що складає 41756,10 доларів США (54207,17 – 12451,07 доларів США), що еквівалентно 1085241 грн.
Враховуючи положення ст. ст. 553, 546 ЦК України та умов договору поруки №SR-SMEJ02/003/2008 (т.1 а.с.25-26) суд також обґрунтовано вважав, що сума боргу підлягає стягненню солідарно з боржника ОСОБА_1 та поручителя ОСОБА_2 .
Посилання у апеляційній скарзі на те, що висновком експерта встановлена відсутність документального підтвердження надання позичальнику кредитних коштів не спростовують наявність заборгованості та необхідність виконання зобов`язання за кредитним договором. Укладення договору та факт отримання коштів відповідачка не заперечувала. Окрім того, остання частково погашала заборгованість, що свідчить про виконання Банком умов договору про надання суми кредиту обмовленої сторонами. 
В матеріалах справи містяться виписки по кредиту, які мають статус первинного документа, що підтверджується Переліком типових документів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2012 року №578/5. Зазначені виписки є належним доказом користування відповідачкою кредитними коштами, у ній зазначені всі операції, зокрема зняття грошових коштів, погашення заборгованості (т.1 а.с. 79-111, 112-122). Невідповідність оформлення виписок з особового рахунку вимогам Постанови Правління НБУ №254 від 18.06.2003 не спростовує дані, які у них містяться, про отримання кредиту та погашення заборгованості.
Неможливість експертом встановити відповідність розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 05.04.2016 не може бути підставою для відмови у позові, оскільки доказів відсутності заборгованості зазначеної у розрахунку та припинення зобов`язання його виконанням відповідачка суду не надала, розрахунок заборгованості за кредитним договором не спростувала, будь-якого свого обґрунтованого розрахунку суду не надала.
Посилання скаржника на постанови Верховного Суду України від 30.01.2018 у справі №161/16891/15-ц та Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №408/4925/12-ц судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки фактичні обставини у цих справах є відмінними від фактичних обставин справи, що переглядається.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення в частині задоволення первісного позову.
Також, колегія суддів погоджується з висновками та мотивами суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічного позову. 
Зокрема, матеріали справи свідчать, що укладаючи оспорюваний кредитний договір, сторони домовилися, що для розрахунку процентів за кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка. При цьому сторони висловили свою згоду щодо передбаченої договором зміни плаваючої процентної ставки.
Отже, суд обґрунтовано, з посиланням на умови кредитного договору, виходив з того, що зміна розміру ставки FIDR не є зміною процентної ставки в односторонньому порядку, оскільки вона прямо передбачена умовами кредитного договору, який ОСОБА_1 добровільно виконувався, що свідчить про те, що вона визнавала умови договору. Суд правильно вказав, що ОСОБА_1 свідомо укладала оспорюваний договір, сплачувала періодичні платежі, не оскаржувала та не порушувала питання про визнання їх недійними до моменту пред`явлення первісного позову до суду. З вимогами про визнання кредитного договору недійсним ОСОБА_1 звернулася до суду лише через 8 років після його укладення. Питання про його розірвання також не порушувала.
За таких обставин, положення кредитного договору про встановлення плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого процента + FIDR, не можна вважати несправедливими та дискрімінаційними для відповідача та відповідно застосування наслідків, передбачених пунктом 4 частини п`ятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) та статті 1056-1 ЦК України, на які посилається у відзиві представник відповідача.
При цьому, суд першої інстанції правильно послався на позицію Верховного Суду, наведену у постанові від 23.09.2020 по справі № 752/18049/16-ц.
Також, суд правильно виходив з положень ст. 13 ЦПК України, враховуючи, що зустрічний позов пред`явлено лише із підстав порушення Закону України «Про захист прав споживачів» щодо несправедливих умов договору внаслідок встановлення у договорі змінюваної процентної ставки.
З огляду на межі позовних вимог, суд обґрунтовано не взяв до уваги встановлені експертом у висновку від 09.08.2019 факти відсутності додатків про встановлення на час укладення кредитного договору реальної процентної ставки та абсолютного значення подорожання кредиту. 
Питання про повернення сплаченої відповідачкою комісії за оформлення справи з відкриттям кредитного рахунку у розмірі 1% від суми кредиту у зв`язку з нікчемністю умов договору у цій частині не були предметом спору, а тому не підлягає вирішенню у даній справі.  
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи. 
Рішення суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування суд апеляційної інстанції не вбачає. 
Керуючись ст. ст. 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 січня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

 Повний текст постанови складений 19 липня 2021 року.