ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
27 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/1196/21	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року (головуючий суддя Рябчук О.С.) в адміністративній справі № 160/1196/21, розглянутої за правилами загального позовного провадження
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 26.01.2021 року звернулася до суду з позовом до відповідачів Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якій просив
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 23.11.2020 року про неуспішне проходженням прокурором П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1074к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії № 1;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь   середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
У відзивах на позов відповідачі зазначають про безпідставність заявлених вимог та просять у їх задоволенні відмовити. При цьому відповідачі зазначають, що позивач не пройшов перший етап атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали із 70,  підставу звільнення в оскарженому наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який відповідає положенням  Закону України «Про прокуратуру». Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»  , є настання події  рішення кадрової  комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Позивач, який не  пройшов атестацію, не може бути поновлений на на посаді в органах прокуратури, оскільки це є порушенням конституційного принципу рівності громадян та надання йому привілеїв пер 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року  в задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати   рішення суду з підстав порушення судом норм матеріального права, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачі  зазначають про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просять залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, та правової оцінки обставин у справі колегія суддів   вважає, що апеляційна скарга   підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд апеляційної інстанції враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно із ч. 2  ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі: ОСОБА_1 з листопада 2012 року проходив публічну службу в органах прокуратури, з 06.08.2019 року - на посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
ОСОБА_1 08.10.2019 року подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та   намір пройти атестацію (т.1 а.с.80).
Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у визначеному складі, та наказом  № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою забезпечення організації і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу у визначеному складі .
Перелік тестових питань, та графік складення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Відповідно до вказаного графіку складення позивачем зазначеного іспиту визначено на 27.10.2020 року у групі № 3 (порядковий номер 53645). Початок іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - о 15-20 год., закінчення - о 17-00 год. 
27.10.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому взяв 
участь позивач, за результатом якого ним набрано 63 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування   (т.1 а.с.171-172).
Згідно тексту протоколу №8 від 27.10.2020 року Першою кадровою комісією затверджено список осіб, які 27.10.2020 року  не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 2 до Протоколу), в який включений ОСОБА_1 з зазначенням кількості набраних балів 63 (а.с.208 т.1).
На наступний день 28.10.2020 року  позивач звернувся до Голови першої кадрової комісії із заявою надати можливість повторно скласти іспит у формі    анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтувавши тим, що працює в органах прокуратури понад вісім років, заздалегідь готувався до тестування, проте через надмірне душевне хвилювання та віддаленість місця проведення тестування не набрав прохідного балу для проходження атестації далі (т.1 а.с.133, 221).     
Згідно тексту протоколу №9 від 03.11.2020 року Першою кадровою комісією ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні заяви щодо повторного складання іспиту (т.1а.с.211-215), про що його повідомлено листом від 05.11.2020 року(а.с.134, 223 т.1). 
Згідно тексту протоколів №13,14 від 23.11.2020 року Першою кадровою комісією   прийняте рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в тому числі щодо ОСОБА_1 , який не успішно пройшов атестацію,  не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. (а.с.131 т.1).
Наказом прокурора Дніпропетровської обласної прокурати від 24.12.2020 року №1074к, керуючись п.3 ч.1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.
Позивач, не погодившись зі звільненням з посади прокурора та з органів прокуратури, вважаючи його незаконним та протиправним, звернувся до суду з позовом. 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, та правомірність звільнення позивача, яке відбулось на підставі п. 9 ч. 1  статті 51 Закону №  1697-VII  .
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено  Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон 1697-VII). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч 3  ст.16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Відповідно до п.2 ч. 2  ст.41 Закону №1697-VII  повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені  ст.51 Закону  №1697-VII, згідно із п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року  №113-IX   запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі    Закон №113-IX).
За приписами абз. 1 п. 7, 9, пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, та звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону №1697-VII  за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Спірним наказом  позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як встановлено під час розгляду справи, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури,  та ліквідація посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація органів прокуратури Дніпропетровської області,  у відповідності до передбаченого  законом  порядку не здійснювалась.
В той же час на момент звільнення позивача з посади п. 9 ч.1  ст. 51 Закону №1697-VII   (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а  Законом №113-IX   не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51  Закону №1697-VII .
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає протиправним звільнення позивача з займаної посади, у зв`язку із чим спірний наказ прокуратури Дніпропетровської області від 24.12.2020 року №1074к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора    П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури  Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 30.12.2020  року підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на попередній посаді, зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020  року по 27.07.2021 року, розрахованого відповідно до ч.1  статті 27 Закону України «Про оплату праці»  за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої      Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Отже середній заробіток, що підлягає стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача складає суму 142  772,64 грн. (964,68 грн. (середньоденна заробітна плата) х 148 робочих днів =  42  772,64 грн.), без врахування податків, зборів (обов`язкових платежів).
В той же час є правомірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №14 від 23.11.2020 року   Першої кадрової комісії  про неуспішне проходження позивачем атестації виходячи з наступного.
Доводи позивача зводяться до ігнорування кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення доводів поданої ним заяви від 28.10.2020 року про можливість повторного проходження тестування через факт некоректності роботи комп`ютера та зависання програми тестування в процесі проходження першого етапу атестування, а також погіршення стану здоров`я. 
Ці доводи позивача перевірені судом першої інстанції, яким встановлено, і зазначені обставини не заперечуються сторонами, що наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), 
Згідно з п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п. 6,7 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання; повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. 
Згідно із п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
За приписами п.4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Матеріали справи свідчать, що за результатами першого іспиту позивачем набрано  63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, який встановлений на рівні 70 балів, вказані результати зафіксовані у відомості, в якій позивачем власноруч проставлено підпис, зауваження позивача щодо процедури чи несправності техніки  в день іспиту відсутні.
Не набрання позивачем встановленого прохідного балу стало підставою для прийняття кадровою комісією рішення №14 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження ним атестації. 
Порядком №221 передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання, але матеріали справи не містять доказів звернення позивача до кадрової комісії у порядку та у строки, визначені п.11 розділу І Порядку, із заявою про перенесення дати  іспиту  через стан здоров`я, на день складання іспиту доказів підтвердження його непрацездатності не надано.
Першою кадровою комісією ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні заяви щодо повторного складання іспиту , про що його повідомлено листом від 05.11.2020 року (т.1 а.с.134, 223). 
Викладене свідчить про правомірність рішення суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову в частині  вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №14 від 23.11.2020 року Першої кадрової комісії  про неуспішне проходження позивачем атестації.
Оскільки при розгляді судом першої інстанції позову в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу допущено порушення норм матеріального права, це є підставою для скасування рішення суду в цій частині та часткового задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,- 
                                                   
ПОСТАНОВИВ:
         
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року   в адміністративній справі № 160/1196/21- скасувати та прийняти постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1074к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1   з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року на підставі рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Поновити   ОСОБА_1  на посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року до 27 липня 2021 року в розмірі 142 772,64 грн.
В іншій частині рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року - залишити без змін.    
Постанова  набирає законної сили 27 липня 2021 року, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 28 липня 2021 року.  

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай