Ухвала
08 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 369/10141/15-к
провадження № 13-161кс21
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,  ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 
перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі – Велика Палата) кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_19 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_20 , на вироки Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року та Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року і
встановила:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016  року ОСОБА_20 засуджено за частиною першою ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2017 року вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_20 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 24 травня 2018 року вказану ухвалу на підставі ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому, Верховний Суд, зазначив, що апеляційний суд не проаналізував доводів у скаргах щодо невмотивованості оскаржуваного вироку, недопустимості доказів, а також дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України стосовно засудженого ОСОБА_20 .
Київський апеляційний суд за результатами нового апеляційного розгляду 10 лютого 2021 року виключив з мотивувальної частини вироку місцевого суду від 08 червня 2016 року посилання на низку доказів винуватості ОСОБА_20 , а у частині призначеного покарання вирок скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_20 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою ст. 121 КК України, та призначив йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. 
Вироки Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року та Київського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року оскаржено у касаційному порядку.
Мотиви передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати
Ухвалою від 25 серпня 2021 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі – колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) задовольнила клопотання захисника ОСОБА_19 та на підставі частини п`ятої ст. 434-1 КПК передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_20 на розгляд Великої Палати, вважаючи, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Як зазначає колегія суддів, у даному кримінальному провадженні на час постановлення вироку апеляційного суду, яким було скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року в частині призначеного покарання і призначено ОСОБА_20 покарання, яке слід відбувати реально, вже існувала і набрала законної сили ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року, якою ОСОБА_20 було звільнено від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. 
Суть проблеми, яка виникла, на думку колегії суддів, сформульована двома запитаннями:
Чи не порушує рішення суду апеляційної інстанції в такій ситуації принципу заборони подвійного притягнення до кримінальної відповідальності (non bis in idem), який відображений у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і ст. 61 Конституції України?
Чи не порушує рішення суду апеляційної інстанції в такій ситуації принципу обов`язковості судового рішення, закріпленого у п. 9 ст. 129 Конституції України (адже рішення апеляційного суду по суті суперечить ухвалі Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2019 року, яка набрала законної сили і є обов`язковою для виконання)?
На обґрунтування того, що ця проблема є виключною, колегія суддів посилається на наявність протилежних наукових висновків з цього питання членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді та на поширеність практики застосування ст. 75 КК. Інших аргументів на обґрунтування існування виключної правової проблеми колегія суддів не наводить.
Позиція Великої Палати
Виходячи зі змісту частини п`ятої ст. 434-1 КПК, підставою для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати є обґрунтований висновок суду, що розглядає справу в касаційному порядку, про те, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Відповідно до частини четвертої ст. 434-2 КПК підстави, визначені частиною п`ятою ст. 434-1 КПК, з яких суд передає кримінальне провадження до Великої Палати, повинні бути судом належним чином мотивовані. 
Як зазначалося раніше в рішеннях Великої Палати, виключну правову проблему необхідно оцінювати з урахуванням кількісного та якісного критеріїв. 
Кількісний критерій ілюструє той факт, що ця проблема наявна не в одному конкретному кримінальному провадженні, а в невизначеній кількості кримінальних проваджень, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.
За якісним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні права та свободи. 
Передаючи справу як таку, що містить виключну правову проблему, на розгляд Великої Палати, касаційний суд повинен обґрунтувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) або/та неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод та інтересів, у тому числі внаслідок неоднакової судової практики.
Велика Палата, перевіривши відповідно до частини шостої ст. 434-2 КПК наведені колегією суддів аргументи щодо наявності виключної правової проблеми, виходить з наступного.
Як убачається зі змісту ухвали колегії суддів, постановою Верховного Суду від 24 травня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_20 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, в тому числі за касаційною скаргою прокурора з підстав неправильного застосування ст. 75 КК. 
Суд апеляційної інстанції на виконання вимог ст. 439 КПК під час нового розгляду в цій частині ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_20 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою ст.121 КК України, та призначив йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. 
Така практика є сталою, відповідає вимогам КПК та спрямована на виконання судом касаційної інстанції своїх повноважень передбачених ст. 433 КПК щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Касаційний кримінальний суд своїми рішеннями формує судову практику з метою її єдності і сталості. Цим судом уже було викладено правову позицію щодо ухвалення вироку апеляційним судом при наявності нескасованого рішення про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Така правова позиція міститься, зокрема, в постановах Касаційного кримінального суду від 13 липня 2021 року (справа № 755/6436/15-к), 13 травня 2021 року (справа № 159/1490/17). Протилежних правових позицій з цього питання судом касаційної інстанції прийнято не було. 
Відповідно до частини другої ст. 434-1 КПК, якщо колегія суддів або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, вона передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати. Проте в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати не вказано, що завадило колегії суддів передати кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати.
Крім того, в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати не зазначено, як, на думку колегії суддів, має вирішуватись поставлена проблема.
Доводи колегії суддів по суті ґрунтуються лише на наявності протилежних висновків членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді, однак самі по собі вони не свідчать про існування виключної правової проблеми.
Оскільки підстави для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати відсутні, воно підлягає поверненню колегії суддів для подальшого розгляду. 
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Велика Палата 
постановила:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_19 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_20 на вироки Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 червня 2016 року та Київського апеляційного суду від  10  лютого 2021 року повернути колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                       ОСОБА_1                   
Судді:                                    ОСОБА_2                                             ОСОБА_10 
ОСОБА_3                                           ОСОБА_11 
                                               ОСОБА_4                                                ОСОБА_12 
ОСОБА_5                                                    ОСОБА_13 
ОСОБА_6                                                 ОСОБА_14 
                                               ОСОБА_7                                               ОСОБА_15 
                                               ОСОБА_8                                          ОСОБА_16 
                                               ОСОБА_9                                                  ОСОБА_17 
                                                            ОСОБА_18