Ухвала
Іменем України
 
17 серпня 2021 року
м. Київ       
справа № 337/707/17
провадження № 51-3684 ск 20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 09 листопада 2018 року, з часу фактичного затримання обвинуваченого. 
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 09 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі. 
Стягнуто з ОСОБА_5 у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь: ОСОБА_6 100 000 грн, ОСОБА_7 20 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4 задоволено частково.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2020 року змінено, виключено з вироку посилання суду першої інстанції на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05 грудня 2016 року та на диск із аудіозаписом цієї негласної слідчої (розшукової) дії, як на доказ винуватості обвинуваченого 
ОСОБА_5 .
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 29 липня 2016 року, у період часу з 16 год 20 хв. до 18 год, перебуваючи за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_1 , в ході сварки, діючи умисно, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, рукою, у якій тримав скляну пляшку, наніс останній один удар у передньоліву частину голови, від якого потерпіла впала, вдарившись задньоправою частиною голови об підлогу. Своїми умисними діями ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили її смерть. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що суди не надали належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не бачили подію кримінального правопорушення та щоб раніше обвинувачений піднімав руку на ОСОБА_8 , а тому їх показання не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_5 поза розумним сумнівом. Вказує, що протокол слідчого експерименту від 28 грудня 2016 року та відеозапис до нього є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію з ОСОБА_5 було проведено не за місцем вчинення злочину, а у актовій залі відділку поліції, а також за відсутності захисника, що завадило повноцінно узгодити правову позицію, та тягне за собою порушення права на мовчання, передбаченого ст. 63 Конституції України. Також стверджує, що суди не врахували твердження засудженого про те, що якби у ОСОБА_5 відбулася реальна бійка із загиблою, то він би мав подряпини та садна на тілі. Таким чином, на думку захисника, прямих та беззаперечних доказів, які би доводили поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_5 , стороною обвинувачення не надано.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо неприйняття судами попередніх інстанцій до уваги твердження засудженого про відсутність реальної бійки між ним та загиблою, оскільки вказані доводи стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». 
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі. Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, серед іншого, на підставі: 
- показань потерпілої ОСОБА_6 , яка зазначила, що її матір ОСОБА_8 та ОСОБА_5 спільно проживали у квартирі 
АДРЕСА_1 , зловживали спритними напоями та постійно сварилися. Вона та ОСОБА_9 - донька обвинуваченого також проживали у цій квартирі. Ключі від квартири були у неї та ОСОБА_9 , ще один комплект ключів на двох був у ОСОБА_5 та матері. 29 липня 2016 року, приблизно о 17-18 годині, вона разом з донькою ОСОБА_5 повернулись додому, в квартирі знаходився обвинувачений та мати, яка лежала на підлозі та мала великий синець під оком. На її пропозицію викликати швидку, ОСОБА_5 заперечив та сказав, що мати буде сердиться за це. Через деякий час вона пішла з квартири, а повернулась приблизно о другій годині ночі після того, як їй зателефонував обвинувачений та повідомив, що не може розбудити матір, яка покрилась п`ятнами та не дихає; 
- показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які суду пояснили, що є сусідками знизу обвинуваченого. З квартири АДРЕСА_2 , у якій проживали ОСОБА_5 та 
ОСОБА_8 постійно доносився шум, було чутно сварки, під час яких були прояви агресії. Окрім цього, свідок ОСОБА_11 вказала, що з 28 на 29 липня 2016 року у вказаній квартирі відбулася сварка, було шумно, складалось враження, що щось падало і грюкало, окрім голосів обвинуваченого та загиблої, інших голосів не чула;
- показань свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що 29 липня 2016 року вона разом із ОСОБА_6 , приблизно о 17 годині, приїхала за адресою, де проживали її батько та ОСОБА_8 . Коли зайшли до квартири, побачили, що остання лежить на підлозі, під оком у неї був великий синець. При вході до квартири було чутно сильний храп ОСОБА_8 , вона подумала, що та спить. ОСОБА_6 пропонувала викликати швидку, однак батько сказав, що не потрібно, проспиться і буде все нормально. За годину вона, а в подальшому ОСОБА_6 пішли з квартири. О другій ночі батько зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що викликав швидку;
- протоколу огляду місця події від 30 липня 2016 року з фототаблицею та відеозаписом до нього, з якого слідує, що оглянуто квартиру АДРЕСА_1 , де виявлено труп ОСОБА_8 ;
- протоколу огляду від 30 липня 2016 року, з якого убачається, що проведено огляд трупа ОСОБА_8 , виявленого за адресою: АДРЕСА_3 , вході якого було встановлена наявність тілесних ушкоджень;
- висновку експерта № 2527 від 30 липня 2016 року, відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_8 є черепно- мозкова травма, яка виразилася крововиливами під оболонки головного мозку, ускладнилася набряком головного мозку; 
- висновку експерта № 74-к від 10 січня 2017 року згідно якого, крововиливи на м`яких тканинах та синці у ОСОБА_8 утворилися в місцях травматичних впливів тупими предметами. Згідно показань ОСОБА_5 , наданих ним в ході проведення допиту та у процесі проведення слідчого експерименту, стало відомо, що ОСОБА_5 наніс ОСОБА_8 один удар скляною пляшкою у передньоліву поверхню голови, внаслідок чого ОСОБА_8 не втрималася на ногах та впала на підлогу у кімнаті, вдарилась задньоправою частиною голови об поверхню підлоги. Показання ОСОБА_5 можуть відповідати результатам судово- медичної експертизи трупа ОСОБА_8 , а саме в частині локалізації та механізму нанесення ушкоджень: удар в лобну ділянку зліва ( крововилив в м`яких тканинах лобної ділянки зліва, синці та садна на обличчі) з подальшим падінням і ударом потиличною ділянкою справа, в наслідок чого утворився крововилив в м`яких тканинах потиличної ділянки з права з ушкодженням головного мозку та інше, а також синці на спині, які могли утворитися в результаті падіння ОСОБА_8 ;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2016 року та відтвореного відеозапису слідчого експерименту, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_5 , згідно якого він пояснював, що у той день прийшов з роботи додому, ОСОБА_8 зустріла його з недопитою пляшкою горілки, між ними виник конфлікт, під час якого він вдарив ОСОБА_8 в область лівої частини голови (щоки, скроні), в результаті чого та впала.
Оцінивши зібрані у даному кримінальному провадженні докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України та проаналізувавши встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тобто умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, апеляційний суд дійшов належних висновків, про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, при цьому змінив вирок суду першої інстанції шляхом виключення посилання на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05 грудня 2016 року та диск із аудіозаписом цієї негласної слідчої (розшукової) дії, як на доказ винуватості ОСОБА_5 , при цьому обґрунтовано зазначив, що виключення цього доказу не впливає на переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення його винуватості поза розумним сумнівом.
Разом з цим, суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України, проаналізував доводи апеляційних скарг, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, повністю доведена поза розумним сумнівом на підставі належних і допустимих доказів, які обґрунтовано покладені в основу вироку та у своїй сукупності і взаємозв`язку є достатніми для доведення його винуватості. 
Покарання призначене ОСОБА_5 відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, відповідає загальним засадам, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Посилання захисника на ненадання судами попередніх інстанційналежної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, який визнав їх неспроможними, при цьому вказав, що всі докази судом проаналізовані належним чином та цим доказам надана правильна оцінка, яка відображена у вироку, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Критерій доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» як раз і передбачає, що така доведеність випливає не лише із «прямих доказів», що чітко і однозначно вказують на особу винного, а саме із сукупності ознак, чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Надаючи оцінку показанням вказаних свідків та потерпілої, судами враховано, що ці особи не були безпосередніми свідками події кримінального правопорушення, проте їх показання у взаємозв`язку із іншими доказами відтворюють об`єктивні обставини вчинення злочину та підтверджують винуватість ОСОБА_5 у його вчиненні.
Доводи касаційної скарги захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 за наведених підстав, є аналогічними доводам його апеляційної скарги, які були перевірені апеляційним судом та обґрунтовано визнані безпідставними.
Так, відповідно до ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Перевіряючи вказані доводи апеляційний суд зазначив, що вищевказана слідча дія проведена з дотриманням вимог ст. 240 КПК України, ОСОБА_5 були роз`яснені процесуальні права та обов`язки, при цьому останній добровільно розповідав та показував на місці обставини вчинення інкримінованого йому правопорушення, будь - яких клопотань, у тому числі про залучення захисника, не заявляв.
За результатами цієї слідчої дії було складено протокол із фототаблицею до нього, зміст якого відповідає положенням статей 104, 105 КПК України, та який без будь-яких зауважень та заперечень був підписаний усіма учасниками слідчої дії.
При цьому суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що надання показань при слідчому експерименті є правом підозрюваного, а не його обов`язком, а тому відмова брати участь у проведенні слідчого експерименту, давати будь-які пояснення, пов`язані з проведенням слідчого експерименту, виключає можливість проведення цієї слідчої дії. Проте, у даному кримінальному провадженні такого встановлено не було.
Разом з цим, ОСОБА_5 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, яке є тяжким злочином, відповідно участь захисника за правилами ст. 52 КПК України у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому проведення слідчого експерименту без участі захисника не є порушенням права на захист.
Що стосується проведення слідчого експерименту не за місцем вчинення кримінального правопорушення, то суд дійшов правильного висновку, що вимоги 
ст. 240 КПК Українине зобов`язують слідчого проводити таку слідчу дію виключно на місці вчинення кримінального правопорушення, при цьому врахував, що з об`єктивних причин на місці вчинення правопорушення провести слідчий експеримент неможливо, а тому наведене не свідчить про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту та додатків до нього, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_4 та вважає, що слід відмовити у відкритті касаційного провадження.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо останнього. 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3