Справа № 991/5158/21
Провадження 1-кс/991/5237/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду скаргу представника компанії МАРІ БРІЗАР ВАЙН ЕНД СПІРІТС - адвоката ОСОБА_3 на постанову детектива про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій,
установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга, в якій адвокат ОСОБА_3 просить постанову детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 20.07.2021 про часткову відмову у задоволенні клопотання представника потерпілого компанії МАРІ БРІЗАР ВАЙН ЕНД СПІРІТС від 19.07.2021 про проведення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 42016010000000029 скасувати та зобов`язати детектива Національного бюро ОСОБА_4 здійснити в порядку ст. 135 КПК України виклик свідка у кримінальному провадженні № 42016010000000029 ОСОБА_5 для проведення його допиту та проведення одночасного допиту між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Скарга обґрунтована тим, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016010000000029, у якому компанія Марі Брізар Вайн Енд Спірітс перебуває у процесуальному статусі потерпілого.
Представникові компанії стало відомо, що 15.06.2021 цілісний майновий комплекс, що розташований за адресою: Черкаська область, Черкаський район, с. Степанки, Смілянське шосе 8 км та є предметом кримінальних правопорушень (об`єктом заволодіння), відчужений ТОВ «Італьяно в Україні, ЛТД» на користь ТОВ «Інтернешнл Дінкс Продакшн». 
Відчуження майна компанії стало можливим через скасування арешту накладеного ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 23.10.2017 у справі № 760/22238/17 на указаний цілісний комплекс та 100 % корпоративних прав у вигляді часток у статутних капіталах ТОВ «Італьяно в Україні, ЛТД» та ТОВ «Буассон Еліт» відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.12.2020 у справі № 757/46681/20-к за клопотанням адвоката ОСОБА_11 , як представника громадянина Ізраїлю ОСОБА_12 .
19 липня 2021 року представником потерпілої компанії до Національного бюро направлено клопотання про проведення допиту як свідків ОСОБА_5 .. Гершмана ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також проведення одночасного допиту між ОСОБА_5 та указаними свідками.
За результатами розгляду клопотання, детектив Національного бюро виніс постанову від 20.07.2021 про часткову відмову в задоволенні клопотання, а саме: у проведенні допиту як свідка ОСОБА_5 та одночасного допиту між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . 
Своє рішення детектив мотивував тим, що ОСОБА_5 є чоловіком судді Європейського Суду з прав людини від України ОСОБА_14 та відповідно до ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1996 року, крім привілеїв та імунітетів, визначених у статті 18 Генеральної угоди, користується привілеями та імунітетами, звільненнями та пільгами, які надаються дипломатичним представникам відповідно до норм міжнародного права. Так, Європейський Суд з прав людини у відповідь на звернення Офісу Генерального прокурора щодо позбавлення ОСОБА_5 імунітету у своєму рішенні від 06.07.2020 вказав, що імунітет суддів та їх подружжя поширюється на відкриття кримінальних проваджень проти одного або обох із них та про ведення будь-яких слідчих чи примусових заходів, спрямованих на них, або допиту у якості свідків. 
З офіційного сайту ЄСПЛ та відповідно до повідомлення видання «Укрінформ» відомо, що термін повноважень судді ОСОБА_14 закінчився у квітні 2019 року, але вони продовжуються автоматично до обрання наступного судді.
Відповідно до пункту 11 Положення про проведення конкурсу, затвердженого Указом Президента України від 19.02.2021 № 63, та з урахуванням вимог резолюцій і рекомендацій Парламентської Асамблеї Ради Європи конкурсна комісія шляхом відкритого голосування ухвалила одностайне рішення рекомендувати трьох кандидатів для обрання суддею Європейського суду з прав людини від України. Список відібраних кандидатів надіслано до Міністерства закордонних справ України для подальшого внесення в установленому порядку до Ради Європи. 
Разом з тим, за повідомленням прес-служби Окружного адміністративного суду міста Києва, в суді оскаржуються результати відбору кандидатів для обрання суддею ЄСПЛ від України. 
Зокрема, згідно з повідомленнями суду від 20.05.2021, від 21.05.2021, від 24.05.2021 позивачами є ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Разом з позовними заявами позивачами подані схожі за змістом заяви про забезпечення позовів з клопотаннями про зупинення дії оскаржуваного рішення Конкурсної комісії та заборону МЗС України вносити до Ради Європи список кандидатів для обрання суддею ЄСПЛ від України за результатами Конкурсу. 
У зв`язку з чим, представник компанії зазначає, що є обґрунтовані підстави вважати, що в першу чергу ОСОБА_16 умисно намагається завадити обранню нового судді в ЄСПЛ від України й тим самим продовжити для ОСОБА_5 дію імунітету, як чоловікові судді ЄСПЛ від України - ОСОБА_18 . 
Також, 08.02.2017 ОСОБА_5 допитаний як свідок у даному кримінальному провадженні. При цьому, будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, встановлені главами 10-11 КПК України, окрім виклику слідчим, до ОСОБА_5 не застосовувалися, явка і надання показань були добровільними. Обставини можливого добровільного надання показань ОСОБА_5 за викликом у будь-якій формі, детективом не перевірялися. 
Вказане стало підставою для звернення до слідчого судді із цією скаргою.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 позицію, висловлену у скарзі підтримав, просив її задовольнити. 
Детектив ОСОБА_4 у судовому засіданні проти вимог скарги заперечував. Звернув увагу, що ЄСПЛ у своєму рішенні від 06.07.2020 прямо вказав, що судді ЄСПЛ та їх подружжя користуються імунітетом, у тому числі щодо допиту їх як свідків. Вважає, що для того, щоб провести допит ОСОБА_5 як свідка, необхідно отримати рішення щодо зняття імунітету, що можливе, зокрема, після закінчення каденції судді ЄСПЛ від України - ОСОБА_18 . 
Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності прокурора в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
Правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед детективом, та обґрунтованість внесеного клопотання, зокрема це стосується доцільності проведення допиту.
Таким чином, предметом судового контролю під час розгляду аналізованої категорії скарг є не лише прийняте слідчим, прокурором рішення стосовно задоволеного клопотання, а й дотримання інших процесуальних вимог щодо проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органами досудового розслідування у кримінальному провадженні.
У судовому засіданні встановлено, що другим слідчим відділом Першого управління організації досудових розслідувань ДБР здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000163 від 25.05.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за фактом можливого заволодіння за попередньою змовою групою осіб майном ТОВ «Бельведер Україна» в особливо великих розмірах. Також цим органом здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016010000000029 від 26.02.2016 за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, за фактом можливого підроблення додаткових угод до договорів застави ТОВ «Бельведер Україна». У подальшому, 14.02.2020 старший групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42016010000000029 Офісу Генерального прокурора об`єднав матеріали досудових розслідувань у цих кримінальних провадженнях в одне провадження за № 42016010000000029, що підтверджується витягом з кримінального провадження № 52016000000000163, листом Офісу Генерального прокурора від 14.02.2020.
Відповідно до змісту листа Київської міської прокуратури від 18.05.2021 вбачається, що слідчим управлінням ГУНП у м. Києві здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016010000000029 від 26.02.2016 за фактом можливого заволодіння за попередньою змовою групою осіб майном ТОВ «Бельведер Україна» в особливо великих розмірах та підроблення додаткових угод до договорів застави цього товариства, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 358 КК України. 12.05.2021 Київською міською прокуратурою підслідність у кримінальному провадженні визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України. 
У межах кримінального провадження № 42016010000000029 від 26.02.2016 представник заявника (потерпілого) Марі Брізар Вайн Енд Спірітс адвокат ОСОБА_3 19.07.2021 подав клопотання про проведення слідчих та процесуальних дій, а саме: 
допитати у кримінальному провадженні як свідків ОСОБА_5 , Гершмана ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 щодо обставин придбання ТОВ «Авігаль» 100% корпоративних прав ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» зі статутним капіталом 14,5 млн грн та 100 % корпоративних прав ТОВ (Промислово – інвестиційне спільне українсько – американське підприємство) «Італьяно в Україні, ЛТД» зі статутним капіталом 15,1 млн грн шляхом реалізації на другому повторному аукціоні 13.11.2014 за заниженою ціною у 244 тис. грн; ОСОБА_10 ; 
провести одночасний допит між ОСОБА_5 та іншими указаними свідками з метою з`ясування характеру відносин зазначених осіб з ОСОБА_19 станом на 2014 рік та на даний час, можливої залежності цих осіб від ОСОБА_20 та з інших питань; виконати інші дії, в яких виникне необхідність. 
Необхідність проведення слідчих дій адвокат ОСОБА_3 у клопотанні від 19.07.2021 зокрема мотивував тим, що докази, які містяться у матеріалах об`єднаного кримінального провадження № 42016010000000029 від 26.02.2016 дають достатні підстави вважати, що народний депутат України ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з арбітражним керуючим – ліквідатором ТОВ «Бельведер Україна» ОСОБА_21 та іншими особами, організував злочинну схему по заволодінню майном ТОВ «Бельведер Україна», а саме 100 % корпоративних прав ТОВ «Буассон Еліт «Бельведер Груп» зі статутним капіталом 14,5 млн грн та 100 % корпоративних прав ТОВ (Промислово – інвестиційне спільне українсько – американське підприємство) «Італьяно в Україні, ЛТД» зі статутним капіталом 15,1 млн грн шляхом реалізації на другому повторному аукціоні 13.11.2014 за заниженою ціною у 244 тис. грн ТОВ «Авігаль», засновником якого до 2014 року був народний депутат України ОСОБА_5 . Адвокат у клопотанні також зазначив, що у подальшому 16.11.2014 указані корпоративні права відчужено ТОВ «Авігаль» трьом фізичним особам ОСОБА_22 (33 %), ОСОБА_23 (33 %) та ОСОБА_24 (34 %), які надалі у свою чергу 15.01.2016 відчужили вказані корпоративні права юридичних осіб двом фізичним особам – громадянину республіки Ізраїль ОСОБА_12 (90 %) та ОСОБА_25 (10 %). У зв`язку з чим, засновнику та заставному кредитору компанії Марі Брізар Вайн Енд Спірітс завдано майнової шкоди на загальну суму біля 65 млн грн. Таким чином, зважаючи на необхідність проведення у даному кримінальному провадженні ряду слідчих та процесуальних дій, спрямованих на встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності адвокат ОСОБА_3 звернувся до детектива із вказаним клопотанням.
Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. 
Згідно ч. 2 ст. 220 КПК України про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
Вимоги до змісту постанови детектива визначені ч. 5 ст. 110 КПК України, в якій, зокрема, вказано, що в мотивувальній частині постанови повинні міститися відомості про мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
За результатами розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 від 19.07.2021 детектив Національного бюро ОСОБА_4 виніс постанову від 20.07.2021 про часткову відмову у задоволенні клопотання. 
В обґрунтування прийнятого рішення детектив, зазначив короткий виклад обставин, які є предметом досудового розслідування; інформацію про надходження клопотання представника потерпілого компанії Марі Брізар Вайн Енд Спірітс, а також посилання на статті Кримінального процесуального кодексу України. 
Також детектив зазначив, що у свою чергу ОСОБА_5 є чоловіком судді Європейського Суду з прав людини від України ОСОБА_14 та відповідно до ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1996 року, крім привілеїв та імунітетів, визначених у статті 18 Генеральної угоди користується привілеями та імунітетами, звільненнями та пільгами, які надаються дипломатичним представникам відповідно до норм міжнародного права. У відповідь на звернення Офісу Генерального прокурора щодо позбавлення ОСОБА_5 імунітету Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 06.07.2020 зазначив, що імунітет суддів та їх подружжя поширюється на відкриття кримінальних проваджень проти одного або обох із них та про ведення будь-яких слідчих чи примусових заходів, спрямованих на них, або допиту їх в якості свідків. 
На підставі викладеного, детектив резюмував, що проведення будь-яких слідчих дій до зняття з ОСОБА_5 імунітету, яким він користується у зв`язку із імунітетом його дружини судді Європейського Суду з прав людини ОСОБА_14 не вбачається можливим. В іншій частині клопотання представника потерпілого компанії Марі Брізар Вайн Енд Спірітс адвоката ОСОБА_3 підлягає задоволенню.
Перевіряючи обґрунтованість постанови детектива в частині відмови у проведенні допиту як свідка ОСОБА_5 та одночасних допитів між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_26 , слідчий суддя водночас оцінює не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й клопотання сторони захисту на предмет викладених у ньому вимог та обґрунтованості внесеного клопотання.
Так, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 56, ч. 4 ст. 57 КПК України представник потрпілого має право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій. 
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 1, 2 ст. 223 КПК України).
Одним із видів слідчих дій є допит (ст. 224 КПК України). 
У судовому засідання встановлено, що з метою встановлення можливості допиту як свідка ОСОБА_5 детектив провів огляд матеріалів кримінального провадження № 52017000000000361, у ході якого встановив, що Європейський Суд з прав людина, за результатами розгляду запиту Офісу Генерального прокурора від 03.03.2020 про надання роз`яснень та, за можливості, позбавлення імунітету, який має пан ОСОБА_5 у зв`язку із імунітетом своєї дружини судді ОСОБА_14 , обраної до Суду від України, у зв`язку з проведенням досудового розслідування в рамках кримінального провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017, яке проводиться Національним антикорупційним бюро України, прийняв рішення від 06.07.2020, яким відхилив прохання про позбавлення імунітету, яким пан ОСОБА_27 користується у зв`язку із імунітетом його дружини - судді ОСОБА_14 , обраної до Суду від України. Зокрема, у своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що імунітет суддів та їх подружжя поширюється на відкриття кримінального провадження проти одного або обох із них та проведення будь-яких слідчих чи примусових заходів, спрямованих на них, або допиту їх в якості свідків, що підтверджується протоколом огляду матеріалів кримінального провадження № 52017000000000361 від 20.07.2021.
За таких обставин, слідчий суддя вважає безпідставними доводи адвоката ОСОБА_3 про нездійснення детективом виклику ОСОБА_5 для можливого добровільного надання показань, оскільки підставою для здійснення виклику є проведення слідчої (розшукової) дії – допиту свідка.
Разом з цим, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою (п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Як пояснив у судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 , в порядку визначеному Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не звертався до ОСОБА_5 про опитування за його згодою. 
Поряд з цим, щодо обґрунтованості поданого адвокатом ОСОБА_3  клопотання в частині одночасного допиту між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слідчий суддя також зазначає таке.
Відповідно до ч. 9 ст. 224 КПК України слідчий, прокурор має право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з`ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях.
Натомість адвокат ОСОБА_3 ні у поданому детективу клопотанні, ні у скарзі не зазначає чи допитувалися ці свідки та у чому саме полягала розбіжність між їх показаннями, а також не вказує відомості, які можна отримати за результатом проведення їх допиту.
У той же час, на запитання слідчого судді у судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 зазначив, що особи, одночасний допит між якими та ОСОБА_5 він просить провести, у кримінальному провадженні № 42016010000000029 не допитувалися.
Тобто, адвокатом не доведено доцільності проведення одночасного допиту, зазначених ним осіб.
Перевіряючи обґрунтованість постанови детектива, слідчий суддя враховує, що ч. 5 ст. 40 КПК України встановлено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Оскаржуване рішення детектива, з врахуванням положень ч. 5 ст. 40 КПК України, є законним, обґрунтованими, винесеним в межах повноважень, з дотриманням вимог, встановлених ст. 110 КПК України. При цьому, основним мотивом часткової відмови детектива у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 стала позиція Європейського Суду з прав людини, викладена у рішенні від 06.07.2020.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 2, 7, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні скарги відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1