Номер провадження: 22-ц/813/4856/21 
Номер справи місцевого суду: 522/9302/18
Головуючий у першій інстанції Єршова Л. С.
Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: 
Головуючого: Цюри Т.В.,
Суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М., 
За участю секретаря судового засідання: Лопотан В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів, третя особа – виконавчий комітет Одеської Ради, про визнання протиправною дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по знесенню тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , стягнення компенсації за заподіяну матеріальну шкоду та компенсації за заподіяну моральну шкоду
В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року,  ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів, третя особа – виконавчий комітет Одеської Ради, про визнання протиправною дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по знесенню тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , стягнення компенсації за заподіяну матеріальну шкоду та компенсації за заподіяну моральну шкоду. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що без попередження, 13 березня 2015 року провідними спеціалістами Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради демонтовано об`єкт (тимчасову споруду), який належав ФОП ОСОБА_1 , розташований у АДРЕСА_1 . Як вказано у акті про демонтування, демонтований об`єкт евакуйований на штрафмайданчик по АДРЕСА_2 . Насправді объект ТС не демонтовано, а ліквідовано, матеріали стали непридатними для подальшого використання. Жодних приписів про демонтаж тимчасової споруди позивачу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів не надавало. Про те, що виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення №160 від 31.07.2014 року «Про демонтаж тимчасових споруд» позивач дізналася з сайту ОМР. 
23 лютого 2015 року, після того як позивач здійснила всі узгодження, вона звернулася до Управління з листом, у якому просила надати висновок щодо подальшої експлуатації стаціонарної ТС, площею 44,50 кв.м, за адресою: АДРЕСА_1 . 19 березня 2015 року позивач отримала відмову. В день проведения демонтажу позивач не заперечувала проти його здійснення, а просила провести його самостійно, але получила відмову. Демонтаж тимчасової споруди, на думку позивача, проведено з порушенням Закону України «Про благоустрій населених пунктів», рішення виконавчого комітету ОМР, приписів Положення «Про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР», чим заподіяно позивачу матеріальну та моральну шкоду, що і стало приводом для звернення до суду.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів, третя особа – виконавчий комітет Одеської Ради, про визнання протиправною дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по знесенню тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , стягнення компенсації за заподіяну матеріальну шкоду та компенсації за заподіяну моральну шкоду.
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подала до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить суд рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року- скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі. 
В судове засідання, призначене на 29.07.2021 року, з`явилась позивач ОСОБА_1 , її представник ОСОБА_2 та представник Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів – Ходжалієв А.С., виконавчий комітет Одеської міської ради до суду не з`явився, про розгляд справи був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).   Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.        
Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам не відповідає, з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 15.04.2005 року мала статус фізичної особи-підприємця, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (а.с. 84), ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків та інших обов`язкових платежів 2739601986, номер запису про державну реєстрацію 25560000000011536 від 15.04.2005 року.
15.03.2015 року до ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис №25560060005011536 про припинення ФОП ОСОБА_1 (а.с. 86).
Сторонами по справі не заперечувалось, що 01.08.2012 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір №2/231 на право тимчасового користування місцями для розміщення ТС з терміном дії до 31.12.2012 року. Також 07.06.2013р. між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди окремого індивідуального визначеного майна №110 м, відповідно до умов якого відповідач передав, а позивачка прийняла у користування майно - тверде покриття площею 67,00 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; строк дії вказаного договору закінчився 31.10.2013р.
У 2010 році ТОВ «ЕКО Містобудівельник» на замовлення ФОП ОСОБА_1 було виготовлено паспорт некапітального пункту дрібнороздрібної торгівельної мережі за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 116-125), а у 2014 році ФОП ОСОБА_1 було оформлено паспорт прив`язки літнього критого майданчика за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 87-101).
Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.07.2014р. №160 “Про демонтаж тимчасових споруд” вирішено, зокрема, демонтувати тимчасову споруду, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ФОП ОСОБА_1 .
Актом обстеження тимчасової споруди від 27.02.2015 р., складеним працівником Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів та працівниками КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», встановлено розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , товарна спеціалізація ТЗ – кафе-бар, та виявлено порушення чинного законодавства – встановлення ТС на зеленій зоні без відповідного договору з уповноваженим органом.
Тимчасову споруду за адресою: АДРЕСА_1 було демонтовано 13.03.2015р., про що підтверджується Актом виконаних робіт з демонтажу об`єкту дрібнороздрібної торгівлі.
У ході судового розгляду встановлено, що будь - які рішення щодо передачі позивачу у власність чи у користування земельних ділянок за місцем розташування  тимчасової споруди на час її демонтажу у встановленому законом порядку не приймалось, оскільки термін дії договору  №2/231 на право тимчасового користування місцями для розміщення ТС сплив 31.12.2012 року, термін дії договору оренди окремого індивідуального визначеного майна №110м закінчився 31.10.2013р.  Позивачем не надано суду жодних доказів отримання відповідної дозвільної документації для розміщення вказаної ним тимчасової споруди на час її демонтажу.
Прийняте виконавчим комітетом Одеської міської ради 31.07.2014р. рішення №160 “Про демонтаж тимчасових споруд”, відповідно до якого демонтовано тимчасову споруду, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було опубліковано на офіційному веб-сайті міської ради (https://omr.gov.ua/ru/acts/committee/61534/). Позивач не здійснив демонтаж тимчасової споруди, у зв`язку з чим 27.02.2015р. комісією було складено Акт обстеження тимчасової споруди і встановлено порушення чинного законодавства України.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов до висновку, що демонтаж тимчасової споруди, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить ФОП ОСОБА_1 відбувся на законних підставах, судом не виявлено порушення прав позивача, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що позивачеві було завдано шкоду, оскільки остання є наслідком делікту - неправомірної поведінки, тоді-як будь-якої неправомірності у процедурі демонтажу спірних тимчасових споруд (діях відповідача) судом не встановлено.
Однак, апеляційний суд не може погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не в повній мірі відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Так, в ідповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
Як роз`яснено п.2 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» №3 від 01.03.2013 року, критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність у них спору про право цивільне (справи за позовами, що виникають із будь - яких правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства), по-друге, суб`єктний склад такого спору (однією зі сторін у спорі є, як правило, фізична особа).
Згідно з ч. 1 ст.19 ЦПК України, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Отже, в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства.
Статтею 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
В постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24 жовтня 2011 року №10 надано роз`яснення, що у вирішенні питань, пов`язаних з прийняттям позовних заяв, господарським судам слід розрізняти поняття підвідомчості і підсудності справ. Підвідомчість - це визначена законом сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції (стаття 12 ГПК України). Підсудність визначається колом справ у спорах, вирішення яких, віднесено до підвідомчості певного господарського суду (п.1 постанови). З огляду на приписи частини третьої статті 22 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», згідно з якими місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, та на вимоги статей1,41,12 ГПК України господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 ГПК, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер (п. 2 постанови).
Господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, якщо склад учасників спору відповідає приписам статті 4 ГПК України, а правовідносини, з яких виник цей спір, мають господарський характер.
У вирішенні питання про те, чи можна вважати правовідносини і спір господарськими, слід виходити з визначень, наведених у статті 3 ГПК України.
Господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Таким чином, критеріями розмежування між справами цивільного та господарського судочинства є одночасно суб`єктний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин.
Відповідно до п.1, 15 ч.1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці; інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.
Згідно з ст.2 ГК України учасниками відносин у сфері господарювання є суб`єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб`єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.
Так, з матеріалів справи вбачається, що вирішуючи питання про відкриття провадження у вказаній справі, Приморський районний суд м. Одеси ухвалою від 04 червня 2018 року відмовив у відкритті провадження у вказаній цивільній справі, зазначивши, що в даних правовідносинах відсутні елементи цивільно- правових відносин, та має місце публічно-правовий спір, оскільки дані правовідносини пов`язані з виконанням відповідачем владних управлінських функцій.
Вказана ухвала суду була оскаржена ОСОБА_1 до апеляційного суду Одеської області.
Постановою апеляційного суду Одеської області апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задоволено.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 04 червня 2018 року – скасовано і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції, у лютому 2019 року до суду надійшло клопотання Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про закриття провадження на підставі ч.1 ст. 255 ЦПК України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 15.04.2005 року мала статус фізичної особи-підприємця, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (а.с. 84), ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків та інших обов`язкових платежів 2739601986, номер запису про державну реєстрацію 25560000000011536 від 15.04.2005 року.
01.08.2012 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір №2/231 на право тимчасового користування місцями для розміщення ТС з терміном дії до 31.12.2012 року. Також 07.06.2013р. між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди окремого індивідуального визначеного майна №110м, відповідно до умов якого відповідач передав, а позивачка прийняла у користування майно - тверде покриття площею 67,00 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; строк дії вказаного договору закінчився 31.10.2013р.
Тобто з вказаного вбачається, що на момент укладення вищевказаних договорів позивач ОСОБА_1 мала статус ФОП, з позовом позивач звернулась щодо захисту своїх прав як фізичної-особи підприємця, а не як фізичної особи та просила компенсації за заподіяну матеріальну шкоду та компенсації за заподіяну моральну шкоду, нанесеній їй саме як ФОП ОСОБА_1 , внаслідок демонтування Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради тимчасової споруди, розташованої за адресою АДРЕСА_1 , яка належала саме ФОП ОСОБА_1 яка в ній проводила гоподарську діяльність.
Таким чином ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з позовом про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, яка на думку позивача їй завдана в процесі здійснення нею господарської діяльності , як ФОП, юридичною особою.
Отже, оскільки позивач визначив відповідачами орган державної влади, який єюридичною особою та завиви вимогу лише про відшкодування шкоди і така не обєднана з вимогою вирішити публічно-правовий спір за субєктним критерієм , згідно з частиною 1 ст. 4 ГПК України спір належить до юрисдикції господарського суду.
Близького за змістом висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15.03.2018 року, усправі № 461/1930/16-ц , від 27.02.2019 року у справі № 405/4179/18, від 05.06.2019 року у справі № 454/1690/16, від 04.04.2020 року усправі №925/1196/18, від 31.01.2020 року,усправі № 523/5596/18, від 22.02.2021 року у справі № 910/9554/20.
З огляду на вищевказане, апеляційний суд вважає, що дана справа відноситься до юрисдикції господарського суду.
Згідно ч.4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Згідно із пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги (частина друга статті 377 ЦПК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 377 ЦПК України у разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 255 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, рішення суду про відмову у задоволенні позову підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 255 та ч.ч., 1,2 ст. 377 ЦПК України, оскільки заявлені позовні вимоги мають розглядатися за правилами господарського, а не цивільного судочинства.
Крім того, на виконання вимог ч.1 ст. 256 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що розгляд справи віднесено до юрисдикції господарського суду, та він має право протягом десяти днів з дня отримання ними відповідної постанови звернутися до суду апеляційної інстанції із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Відтак, з урахуванням ст. 367 ч. 4 ЦПК України та на підставі ст. 255 ч. 1, ст. 367 ч. 4, ст. 377 ч.ч. 1, 2 цього Кодексу апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення  Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року- скасувати, а провадження у справі - закрити.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 13, 141, п.1 ч.1 ст. 255, 274, 367, 368, 374, ч.1 377, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2019 року– скасувати.
Прийняти постанову.
Провадження у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів, третя особа – виконавчий комітет Одеської Ради, про визнання протиправною дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по знесенню тимчасової споруди за адресою:  АДРЕСА_1 , стягнення компенсації за заподіяну матеріальну шкоду та компенсації за заподіяну моральну шкоду– закрити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
       Повний текст судового рішення складено 04.08.2021 року.

Головуючий                                                                Т.В. Цюра

Судді:                                                                  Л.А. Гірняк

С.М. Сегеда