ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2021 року          м.Дніпро                                                         Справа №  904/119/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючий суддя Антонік С.Г.- доповідач                                               
Судді:  Березкіна О.В.,  Дармін М.О., 
Секретар судового засідання Загреба В.С.   

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", м. Київ     в особі Філії "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 ( суддя Бєлік В.Г., повний текст рішення складено 28.04.2021р.) у справі № 904/119/21

за позовом  Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", м. Київ     в особі Філії "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", смт. Іршанськ, Хорошівський район, Житомирська область                    
до  Приватного товариства "Техноснаб", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область            

про  зобов`язання вчинити певні дії та стягнення заборгованості за договором поставки №ВДТ 251-331/3-20 від 27.08.2020 року,  
  
ВСТАНОВИВ:

                Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі Філії "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить суд:
          - зобов`язати Приватне підприємство  «Техноснаб»  поставити на користь Акціонерного товариства  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»  від імені якого виступає Філія  «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат»  Акціонерного товариства  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»  на підставі поданої Заявки від 02.09.2020 №331/1622 Товар, а саме: трубу бурову діаметром 127 мм нафтового стандарту згідно ГОСТ Р 50278-92 (товщина стінки від 9,0 мм до 9,5 мм, марка сталі 36 Г2С (або еквівалент)), кількістю 3,5 т на загальну суму 158 970,00 грн., що відповідає Специфікації (Додаток №1 до Договору поставки № ВДТ 251-331/3-20 від 03.02.2020);
          - стягнути з Приватного підприємства  «Техноснаб»   на користь Акціонерного товариства  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», від імені якого виступає Філія  «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат»  штраф у розмірі 5% від суми непоставленого (несвоєчасно поставленого) Товару, що становить 7 948,50 грн. та пеню у розмірі 2 006,67 грн.
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі № 904/119/21 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
          Відмовляючи в задоволенні позову, господарський суд виходив з того, що доказів отримання відповідачем заявки або повідомлення про готовність прийняття товару після укладення договору, а саме після 30.10.2020 до справи позивачем не надано, тому строк виконання поставки за договором поставки №ВДТ 547-331/3-20 не настав. Крім того, господарський суд вказав, що за відсутності у відповідача підстав для виконання зобов`язання  поставити товар відсутні і підстави для стягнення пені та штрафу.
          Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", м. Київ     в особі Філії "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" звернулась до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.          Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- відповідач належним чином не виконав умови договору поставки в частині здійснення останнім поставки товару;
- позивачем було направлено відповідачу заявку про поставку товару від 02.09.2020 року №331/1622, та 25.09.2020 року було направлено лист про готовність прийняти товар;
- посилання відповідача на Закон України «Про публічні закупівлі» є необгрунтованим, оскільки позивач під час здійснення господарської діяльності керується Порядком здійснення закупівель Акціоненим товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», введеним в дію наказом АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 02.09.2019 №149;
- на день звернення до суду у позивача була наявна лише копія договору поставки, так як направлені на підпис два примірники оригіналу договору так і залишилися у відповідача, між тим, жодних заперечень від відповідача на адерсу позивача не надходило, натомість від відповідача було отримано скановану копію договору поставки з підписом уповноваженої особи, а саме: директора Дідяткіна І.В., засвідчену печаткою ПП «Техноснаб».
Просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2021 року відкрите апеляційне провадження у справі № 904/119/21. Розгляд справи призначено у судовому засіданні.
Згідно   ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Відповідач приймав участь у відкритих торгах, замовником яких був Позивач за предметом закупівлі: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труба бурова), які відбулись 12.08.2020р.
          За даними позивача, при здійснені закупівель він керується Порядком здійснення закупівель Акціонерним товариством  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», введеним в дію Наказом АТ  ОГХК  від 02.09.2019 №149 (надалі - Порядок). Даний Порядок в загальному доступі розміщений на офіційному сайті АТ  ОГХК://www.umcc-titanium.com, в розділі Закупівлі.
          Відповідно до п. 9.11.1. Порядку Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається Замовником у день визначення переможця, яке протягом 3 (трьох) робочих днів після прийняття такого рішення Замовник оприлюднює в електронній системі.
          Керуючись п. 9.11.2. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 10 (десять) календарних днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції Учасника-переможця.
          У відповідності до п. 9.11.3. Порядку Учасник, який визнаний переможцем торгів, протягом строку, що не перевищує 5 (п`ять) робочих днів з моменту оприлюднення рішення Замовника про визначення переможця та наміру укласти договір про закупівлю, надає Змовнику через електронну систему пропозицію згідно результатів електронного аукціону.
          Тендерною документацією позивача було визначено однією із підстав відхилення тендерної пропозиції - якщо учасник відмовився від укладання договору на закупівлю (розділ V п.3).
          Згідно тендерної документації, Замовник укладає договір про закупівлю з Учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 10 (десять) робочих днів  з  дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції Учасника-переможця.
          Відповідно до Протоколу №123/1 від 20.08.2020 року тендерним комітетом Акціонерного товариства  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»  в особі філії   «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат»  за результатами проведеної процедури відкритих двоетапних торгів (ідентифікатор закупівлі R-UA-2020-08-06-1000025-z на електронної системи закупівель zakupki.prom.ua, комерційний майданчик) найбільш економічно вигідною пропозицією по результатах аукціону відкритих двоетапних торгів за предметом закупівлі по коду 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труба бурова) з пропозицією 158 970 (сто п`ятдесят вісім тисяч дев`ятсот сімдесят) грн. 00 коп. було визнано ПП  «ТЕХНОСНАБ».  
          Згідно з п. 14.1 Порядку на виконання вимог  статті 75 Господарського кодексу України  Замовник у разі здійснення ним закупівлі за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп,, оприлюднює у встановленому законом порядку звіт про укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг та інформацію про зміну його істотних умов.
          Відповідно до діючого у Позивача Порядку останнім було оприлюднено Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель ІІА-2020-08-27-002105-а з інформацією: дата укладення договору 27 серпня 2020 року 09:30, номер договору № ВДТ 547-331/3-20, найменування постачальника Приватне підприємство «Техноснаб».
           29.09.2020р. позивач направив на адресу відповідача для підписання Договір поставки №ВДТ 547-331/3-20 від 27 серпня 2020 року, в якому  Акціонерним товариством  Об`єднана гірничо-хімічна компанія, від імені якого виступає Філія  Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат Акціонерного товариства Об`єднана гірничо-хімічна компанія зазначено заявником, покупцем, а Приватне підприємство «Техноснаб» (постачальником).
          Відповідно до п. 1.1. договору, постачальник зобов`язується передати у власність покупця трубу бурову (надалі - товар) (код 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби відповідно до      ДК021:2015), а покупець зобов`язується його прийняти і сплатити за нього певну грошову суму, на умовах цього Договору.
          Пунктом 1.2. договору встановлено, що номенклатура, асортимент, кількість та ціна за одиницю товару, що буде поставлятись покупцю зазначається у Специфікаціях, які після їх підписання є невід`ємною частиною договору. Поставка кожної партії товару здійснюється за заявками Покупця, у яких зазначається номенклатура, асортимент та кількість товару.
          Згідно п. 3.1. договору, постачальник зобов`язаний поставити покупцю партію товару у повному обсязі протягом 8 календарних днів з моменту отримання постачальником заявки від покупця, але в будь-якому разі не раніше отримання від покупця повідомлення про готовність прийняти товар. Постачальник має право на дострокову поставку товару за погодженням з покупцем.
          Відповідно до п. 2.3.1., договору постачальник зобов`язаний забезпечити поставку кожної партії Товару в терміни, встановлені цим договором.
          Пунктом 3.3. договору встановлено, що датою поставки товару є дата передачі товару постачальником покупцю, відповідно до накладної на відпуск Товару (видаткової накладної).
          Відповідно до п. 8.2. оплата товару здійснюється протягом 30 банківських днів з моменту отримання товару та підписання видаткової накладної, на підставі виставленого постачальником рахунку.
          Відправлення Відповідачу оригіналів Договору поставки 27.08.2020 №ВДТ547-331/3-20 на закупівлю труби бурової підтверджується повідомленням про поштове вручення з описом вкладення та фіскальним чеком АТ  «Укрпошта»,   дата відправлення 29.09.2020 час 12:20 год., витяг автоматизованої системи від стеження пересилання АТ  «Укрпошта».
          Між тим, на виконання пункту 3.1. договору покупцем було направлено продавцю Заявку про поставку товару від 02.09.2020 №331/1622,  згідно якої покупець просив продавця здійснити поставку труби бурової, а саме: труба бурова діаметром 127 мм нафтового стандарту згідно ГОСТ Р 50278-92 (товщина стінки від 9,0 мм до 9,5 мм, марка сталі 36 Г2С (або еквівалент)), кількістю 3,5 т на загальну суму 158 970,00 грн., що відповідає Специфікації (Додаток №1 до Договору).
          Відповідач визначений заявкою товар на адресу позивача не поставив.
          Позивач направив на адресу відповідача претензію від 25.09.2020 №324/1773 щодо неналежного виконання зобов`язань по договору №Д 547-331/3-20 від 27.08.2020, однак вказане поштове відправлення було повернуто у зв`язку терміну зберігання, що підтверджується повернутим конвертом з довідкою про причини такого повернення.
          Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.
          Відповідно до  ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
          До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2  ст. 712 Цивільного кодексу України).
          Частиною 1  статті 265 Господарського кодексу України  передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
          Відповідно до      ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
          Згідно з  ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі у вигляд обов`язку сплатити неустойку.
          Положеннями п.1 ч.2  ст.11 Цивільного кодексу України  передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, а в силу вимог ч. 1  ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          У відповідності до  ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
          Відповідно до ч.1  ст.628 Цивільного кодексу України  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
          Статтею 207 ЦК України  передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.
          Загальний порядок укладання господарських договорів, до яких відноситься і договір оренди землі господарюючим суб`єктом визначено   у   ст.   181 Господарського кодексу України  відповідно до якої господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
          Частиною 3  ст. 181 ГК України  встановлено, що сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
          Згідно з ч.ч. 4-7  ст. 181 ГК України,  за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
          Згідно положень ст.40 Закону України  «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та  Господарського кодексів України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
          За приписами ст.33 названого Закону,   рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити відповідну інформацію. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
          Як було вказано вище, тендерною документацією позивача було визначено однією із підстав відхилення тендерної пропозиції - якщо учасник відмовився від укладання договору на закупівлю (розділ V п.3).
          Також, згідно тендерної документації, Замовник укладає договір про закупівлю з Учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 10 (десять) робочих днів   з  дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції Учасника-переможця.
          У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини Переможця у строк, визначений цим Порядком, Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого Учасника та визначає переможця серед тих Учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
          Учасник, який визнаний переможцем торгів, протягом строку, що не перевищує 5 п`яти) робочих днів з моменту оприлюднення рішення Замовника про визначення переможця та наміру укласти договір про закупівлю, надає Замовнику через електронну систему пропозицію згідно результатів електронного аукціону. У разі ненадання переможцем пропозиції, він вважається таким, що відмовився від укладання Договору за результатами проведеного аукціону (розділ VI п.2).
          В даному випадку матеріалами справи підтверджується, що договір було направлено на адресу відповідача 29.09.2020 року та отриманий останнім  09.10.2020 року (а.с. 138, 141).
          Відповідачем не надано доказів незгоди зі змістом договору або окремих його положень шляхом звернення до позивача з протоколом розбіжностей до договору поставки протягом 20 днів з дати отримання цього договору.
          Тому є правильним висновок господарського суду про те, що договір поставки №ВДТ 547-331/3-20 є укладеним з 30.10.2020.
          Термін поставки товару відповідно до п. 3.1. договору 8 днів з дати отримання заявки, але не раніше отримання від покупця повідомлення про готовність прийняти товар.
          Між тим, доказів отримання відповідачем заявки та повідомлення про готовність прийняття товару після укладення договору, як це передбачено п.3.1 договору, позивачем в матеріали справи не представлено.
          Враховуючи встановлені обставини даної справи колегія суддів вважає правильним висновок господарського суду стосовно того, що строк виконання поставки за договором поставки №ВДТ 547-331/3-20 не настав.
          З огляду на викладене, в задоволенні позовних вимог про  зобов`язання ПП  «Техноснаб»  поставити на користь АТ  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»  від імені якого виступає Філія  «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат»  АТ  «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»  на підставі поданої Заявки від 02.09.2020 №331/1622 Товар, а саме: трубу бурову діаметром 127 мм нафтового стандарту згідно ГОСТ Р 50278-92 (товщина стінки від 9,0 мм до 9,5 мм, марка сталі 36 Г2С (або еквівалент)), кількістю 3,5 т на загальну суму 158 970,00 грн., що відповідає Специфікації (Додаток №1 до Договору поставки № ВДТ 251-331/3-20 від 03.02.2020) слід відмовити.
          Також не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення пені та штрафу, оскільки вони є похідними від основної вимоги.
          Таким чином, рішення місцевого господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні.
          Вказане вище спростовує доводи скаржника про те, що відповідач належним чином не виконав умови договору поставки в частині здійснення останнім поставки товару.
          Інші доводи скаржника  не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.
          На підставі викладеного, керуючись ст. ст.  269,  270,  271,  275,  276,  282 - 284    Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", м. Київ     в особі Філії "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 у справі № 904/119/21залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено      02.09.2021р.

Головуючий суддя                                                                                                                                          С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                                                                                                        О.В.Березкіна

Суддя                                                                                                                                                                                        М.О. Дармін