УХВАЛА

13 вересня 2021 року  
Київ
справа №200/5488/20-а
адміністративне провадження №К/9901/32394/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
перевіривши касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року в справі №200/5488/20-а за позовом ОСОБА_1 до  Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації позивачем; 
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити позивача в органах прокуратури України в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора з міжнародно-правових доручень або рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено замість прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, про що внести запис у трудову книжку;
- стягнути з Прокуратури Донецької області на користь позивача середнього заробітку за час    вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Позивачем була подана заява про уточнення позовних вимог, де викладено вимоги аналогічні первісній позовній заяві, крім вимоги про поновлення. З урахуванням змін позивач просив поновити в органах прокуратури України, в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, рівнозначній посаді прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, про що внести запис в трудову книжку.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року позовні вимоги було задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 05 березня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час     вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 120    790, 80 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. В іншій частині позову відмовлено; звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року; звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час     вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 120    790, 80 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів у межах суми стягнення за один місяць.
Не погодившись із вказаними рішеннями, Донецькою обласною прокуратурою подано касаційну скаргу, яка надійшла до суду касаційної інстанції 30 серпня 2021 року.
Згідно з частиною першою статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
У касаційній скарзі відповідач посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Скаржник зазначає, що при винесенні рішень судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України « Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Крім того, у касаційній скарзі відповідач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Так, скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Обґрунтування скаржником наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Касаційна скарга за формою і змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, подана з дотриманням строку, передбаченого статтею 329 цього Кодексу, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Поруч з цим, до касаційної скарги додано клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.   
Відповідно до частини 3    статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
З огляду на наявність клопотання про зупинення виконання судового рішення, суд вважає за необхідне встановити строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданого клопотання.
Керуючись статтями 327-331, 334, 335, 338 КАС України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Відкрити касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року в справі №200/5488/20-а. 
Витребувати з Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/5488/20-а за позовом ОСОБА_1 до  Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання заперечень щодо заявленого скаржником клопотання про зупинення виконання судового рішення.
Роз`яснити, що особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень. У разі доповнення чи зміни касаційної скарги особа, яка подала касаційну скаргу, повинна подати докази надсилання копій відповідних доповнень чи змін до касаційної скарги іншим учасникам справи, інакше суд не враховує такі доповнення чи зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач 	       О. А. Губська	
Судді           	М. В. Білак	
 	О. В. Калашнікова