ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року 
м. Київ
справа № 808/991/17
адміністративне провадження № К/9901/24195/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 

розглянувши у письмовому провадженні 
касаційну скаргу Запорізької митниці Державної фіскальної служби України на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року (головуючий суддя - Чумак С. Ю., судді - Гімон М.М., Юрко І.В.) у справі 
за позовом ОСОБА_1 
до Запорізької митниці Державної фіскальної служби України
про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 165-о від 04.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за весь час відсторонення його від виконання посадових обов`язків (вимушеного прогулу).
В обґрунтування позовних вимог вказував, що під час проведення відповідного службового розслідування та дисциплінарного провадження було начебто встановлено, що ОСОБА_1 05.04.2016 був відсутній на робочому місці з 9 годин. При цьому, свою відсутність на робочому місці, позивач не погодив з керівником структурного підрозділу, чим порушив пункт 2.5.11 Регламенту Запорізької митниці ДФС, затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 №1. Таким чином, згідно із оскаржуваним наказом, позивачем здійснені дисциплінарні проступки, передбачені п.2, п.5 ч.2 ст.65 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 "Про державну службу". Вказував, що не вчинив дисциплінарний проступок, передбачений п.2 ч.5 ст.65 Закону України "Про державну службу", а саме: порушення правил етичної поведінки державних службовців. Згідно до тексту спірного наказу, відповідач приходить до висновку про наявність у діях ОСОБА_1 вказаного вище дисциплінарного проступку на підставі інформації Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального округу України (Лист від 28.02.2017 №1324 вих-17). У даному листі зазначається про обвинувачення позивача у скоєнні кримінальних правопорушень. При цьому, жодних доказів наявності обвинувальних вироків суду, за цими обвинуваченнями, вказаний лист не містить. Позивач вважає, що наказ, який є предметом оскарження за цим адміністративним позовом, фактично є фальсифікованим. Посилаючись на приписи ч.5 ст.74 Закону України "Про державну службу" позивач наполягає на тому, що дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення. З огляду на це, є не можливим застосування дисциплінарного стягнення, якщо минув один рік після його вчинення, що і має місце у даному випадку. Спірний наказ видано 04.04.2017. В свою чергу, його вручили позивачу лише 08.04.2017, із значним порушенням терміну, не зважаючи на ту обставину, що у проміжок часу з дати видачі наказу та до моменту його фактичного вручення позивачу позивач знаходився на своєму робочому місці. Позивач наполягає на тому, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем порушено принцип обґрунтованості: не досліджено його пояснень у межах дисциплінарного провадження (з огляду на фактичне позбавлення позивача на них), чим порушено право державного службовця, яке передбачене ст.75 Закону України "Про державну службу".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи в позовних вимогах, суд виходив з того, що знайшов своє підтвердження факт невиконання ОСОБА_1 актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, а саме: "Правил внутрішнього трудового розпорядку Запорізької митниці", які є додатком 1 до Колективного договору Запорізької митниці, прийнятого на конференції трудового колективу Запорізької митниці №1 від 16.02.2012, п.1 наказу Запорізької митниці ДФС від 17.02.2016 №90-о "Про режим роботи Запорізької митниці ДФС" та п.2.5.11 підрозділу 2.5 Розділу II "Регламенту Запорізької митниці ДФС", затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 №1 - в частині, що стосується перебування працівників структурних підрозділів із службових питань у робочий час за межами приміщення митниці (або приміщення, де визначено робоче місце працівника) за погодженням з керівниками відповідних структурних підрозділів. Неотримання погодження керівника відповідного структурного підрозділу - начальника управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці Савчук О.В. і є змістом цього проступку. Також, суд зауважив, що позивачем не надано у судових засіданнях розумних пояснень які саме функції митного органу він здійснював 05.04.2016, приблизно о 16:00 год., у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де його було затримано начальником 1 відділу 4 управління СБУ підполковником Карасьовим О.О . Отже, суд зазначив, що вчинки позивача 05.04.2016 порушують правила етичної поведінки державних службовців. Суд вказав, що за вчинення ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, передбачених п.2, п.5 ч.2 ст.65 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 "Про державну службу" до нього керівником державної служби могло бути застосовано дисциплінарне стягнення - догана. При цьому, за ступінню тяжкості видів дисциплінарних стягнень догана є менш тяжким дисциплінарним стягненням ніж попередження про неповну службову відповідність, що могло бути застосовано до позивача за допущення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 65 цього Закону. Суд зазначив, що предметом розгляду як Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС, так і суду у цій справі є притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, а не злочину. Кваліфікацію дій ОСОБА_1 вчинених ним 05.04.2016 поза межами Запорізької митниці ДФС Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС - не здійснювала. Відтак, довід позивача про неможливість його притягнення до дисциплінарної відповідальності без винесення судом вироку у кримінальній справі та встановлення його вини у межах кримінального судочинства, не ґрунтується на нормах права. Враховуючи час перебування ОСОБА_1 на лікуванні, підтверджений Листами непрацездатності, його відпусток, та інших документів суд вважав, що Запорізькою митницею ДФС додержано строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Також, суд спростував доводи позивача про позбавлення його надати пояснення в рамках службового розслідування, оскільки в матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 датовані 03.02.2017, в яких містяться доводи позивача стосовно вчинених ним дій. Суд зазначив, що документально позивачем, його представником не доведено вчинення Запорізькою митницею ДФС перешкод ОСОБА_1 у реалізації ним своїх прав, передбачених ст.74 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 "Про державну службу". Як свідчить Протокол засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ №6 від 17.03.2017 ОСОБА_1 мав змогу користуватися послугами адвоката Лишенко С.С., надавати власні пояснення, наводити свої доводи. Досліджені судом докази направлення ОСОБА_1 копії Наказу Запорізької митниці ДФС №165-о від 04.04.2017 засобами поштового зв`язку - лист Запорізької митниці ДФС від 05.04.2017 №23/12/08-70-04, фіскальний чек ЗД ПАТ «Укрпошта», Реєстр вихідної кореспонденції по Запорізькій митниці ДФС, свідчать про додержання відповідачем вимог ч.6, ч.7 ст.77 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 «Про державну службу». Разом з тим, суд вказав, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середньої заробітної плати за весь час відсторонення його від виконання посадових обов`язків (вимушеного прогулу) є похідними від Ухвали Печерського районного суду м. Києва від 07.04.2016 по справі №757/16161/16-к (якою вирішено відсторонити ОСОБА_1 від посади заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС), Наказу Запорізької митниці ДФС від 10.03.2017 №116-о, які не оскаржені, не скасовані і підлягають виконанню. Доказів закриття дисциплінарного провадження без притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності позивач, його представник до суду не надали. Жодних правових підстав для стягнення з відповідача середньої заробітної плати ОСОБА_1 за весь час відсторонення його від виконання посадових обов`язків немає. Отже, у задоволенні цих вимог має бути відмовлено.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року у справі № 808/991/17 було скасовано.
Позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Запорізької митниці ДФС № 165-о від 04.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд апеляційної інстанції вказав, що як вбачається з висновку акту службового розслідування, позивач вчинив дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 3, 8 частини другої статті 52 Закону України «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VІ, який діяв на час дисциплінарних проступків, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків та порушення правил професійної етики державного службовця. Разом з тим, колегія суддів зазначила, що на час вчинення позивачем дисциплінарного проступку вказаний вище Закон України «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VІ втратив чинність на підставі Закону України від 10.12.2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу». Крім того, наказом відповідача від 04.04.2017 року № 165-о ОСОБА_1 оголошено догану за дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 2, 5 частини 2 статті 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу», а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих в межах їхніх повноважень, та порушень правил етичної поведінки державних службовців. Колегія суддів з цього приводу зазначає, що Закон № 889 надбав законної сили 1 травня 2016 року, тобто не діяв станом на 5 квітня 2016 року, а тому позивач не міг порушити його норми, як помилково зазначив в наказі відповідач. Станом на вказану дату чинним був Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723. Крім того, суд вказав, що неповідомлення безпосереднього керівника про відсутність на робочому місці не може кваліфікуватись як неналежне виконання посадових обов`язків, оскільки по суті підпадає під кваліфікацію недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, про що і зазначено в акті службового розслідування. Одночасно судова колегія зауважувала, що супротив працівникам СБУ при затриманні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення не може кваліфікуватись як порушення правил етичної поведінки державних службовців, оскільки такі дії вчинені позивачем не під час виконання службових обов`язків, а також не в побуті, де його поведінка повинна дійсно відповідати певним етичним правилам. Само ж вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується позивачу, виходить за межі етичних правил, а тому особа, що його вчиняє не може порушувати ці правила, оскільки перебуває поза межами їх регулювання. На підставі викладеного, судом зазначено, що оскільки в акті службового розслідування та в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивачу інкримінується порушення норм законів, які не були чинними на час вчинення ним дисциплінарних проступків, то такий наказ є прийнятим не на підставі, передбаченій законами України, а тому є протиправним і підлягає скасуванню. Стосовно обґрунтувань (висновків) щодо відмови у позовних вимогах ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середньої заробітної плати за весь час відсторонення його від виконання посадових обов`язків (вимушеного прогулу), суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
28 серпня 2017 року відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року, в якій просив її скасувати та залишити в силі постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року.   
В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що в діях ОСОБА_1 . Запорізька митниця ДФС не вбачала прогулу. Суть порушення ОСОБА_1 полягає у тому, що відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку Запорізької митниці, чинних в березні-квітні 2016 року, для підрозділів, працюючих у загальному режимі, встановлюється наступний графік роботи: Початок роботи - 09.00; Перерва - з 13.00 до 13.45; Кінець роботи - 18.00 - з понеділка по четвер, 16.45 - п`ятниця, відповідно до п.2.5.11 "Регламенту Запорізької митниці ДФС", затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 №1, перебування працівників структурних підрозділів із службових питань у робочий час за межами приміщення Митниці (або приміщення, де визначено робоче місце працівника) погоджується з керівниками відповідних структурних підрозділів. Митне оформлення здійснюється в місцях розташування відповідних підрозділів органів доходів і зборів протягом робочого часу, встановленого для цих органів (ч.1 ст.247 Митного кодексу України). Інформація, надана Військовою прокуратурою Київського гарнізону Центрального регіону України та безпосереднім керівником ОСОБА_1 - начальником управління адміністрування митних платежів Савчук О.В. , свідчить про порушення ОСОБА_1 "Правил внутрішнього трудового розпорядку Запорізької митниці", які є додатком 1 до Колективного договору Запорізької митниці ДФС, прийнятого на конференції трудового колективу Запорізької митниці ДФС №1 від 16.02.2012, п.1 наказу Запорізької митниці ДФС від 17.02.2016 №90-о "Про режим роботи Запорізької митниці ДФС" та п.2.5.11 підрозділу 2.5 Розділу II "Регламенту Запорізької митниці ДФС", затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 №1, в частині, що стосується перебування працівників структурних підрозділів із службових питань у робочий час за межами приміщення митниці (або приміщення, де визначено робоче місце працівника) за погодженням з керівниками відповідних структурних підрозділів. Таким чином, з урахуванням пояснень, наданих керівником структурного підрозділу, якому безпосередньо підпорядковується ОСОБА_1 , інформації Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України, ОСОБА_1 05.04.2016 був відсутній на робочому місці з 09 години. При цьому він не погодив свою відсутність на робочому місці з керівником структурного підрозділу, як це передбачено "Регламентом Запорізької Митниці ДФС". Інформація Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України свідчить про те, що в робочий час поза межами приміщення митниці або приміщення, де визначено робоче місце працівника ОСОБА_1 вчиняв дії, наслідком яких стало обвинувачення його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 та ч.2 ст.345 Кримінального кодексу України. З урахуванням матеріалів службового розслідування, комісія дійшла висновку, що заступник начальника управління адміністрування митних платежів - начальник відділу митної вартості та адміністрування митних платежів ОСОБА_1 вчинив дисциплінарні проступки, передбачені п.3, п.8 ч.2 ст.52 Закону України №4050-VI від 17.11.2011 "Про державну службу", який діяв на час вчинення дисциплінарних проступків, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків та порушення правил професійної етики Державного службовця. Підстав вважати, що цей наказ сфальсифікований на думку відповідача, немає. Щодо посилання суду апеляційної інстанції про інкримінування позивачу порушень закону, який не був чинним на час вчинення ним дисциплінарних проступків, скаржник вказує, що дійсно на час вчинення дисциплінарного проступку позивачем діяв Закон №3723, що встановлював вищевказані порушення, проте відповідачем в поданні Дисциплінарної комісії від 29.03.2017, на підставі якого було видано спірний наказ, було зазначено про порушення позивачем саме приписів Закону №3723, які станом на момент складення подання відповідають дисциплінарним проступкам, передбаченим п.2, 5 ч.2 статті 65 Закону №889, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень та порушення правил етичної поведінки державних службовців. Просив розглянути дану справу з обов`язковою участю представника митниці.
Позивачем до Суду надані заперечення на касаційну скаргу, в яких вказував на те, що притягнення його до дисциплінарної відповідальності здійснено відповідачем без дотримання вимог Закону. Просив постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Ухвалою Верховного Суду від 13 травня 2021 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце її розгляду, Суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
У наказі Запорізької митниці ДФС №165-о від 04.04.2017 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" зазначено наступне: "… На виконання наказу Запорізької митниці ДФС від ДФС від 11.01.2017 № 7 "Про проведення службового розслідування" Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС проведено службове розслідування з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, вчиненого ОСОБА_1 … З 11.03.2016 по 27.10.2016 ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС, з 28.10.2016 по цей час перебуває на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт" Запорізької митниці ДФС. Під час проведення службового розслідування та дисциплінарного провадження встановлено наступне. ОСОБА_1 05.04.2016 був відсутній на робочому місці з 9 годин. При цьому він не погодив свою відсутність на робочому місці з керівником структурного підрозділу, чим порушив пункт 2.5.11 Регламенту Запорізької митниці ДФС, затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 №1. Відповідно до ст.39 Закону України "Про запобігання корупції" … державні службовці, представляючи державу чи територіальну громаду, діють виключно в їх інтересах. Разом з тим, за інформацією Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України (лист від 28.02.2017 №1324вих.-17) в робочий час поза межами приміщення митниці ОСОБА_1 вчинені дії, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України (одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища) та ч.2 ст.345 Кримінального кодексу України (умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків). Відповідно до пунктів 2, 8 частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VІІІ (далі - Закон) державний службовець зобов`язаний: дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України. Відповідно до статті 64 вказаного Закону за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягується до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. Таким чином, ОСОБА_1 здійснено дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 2, 5 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VІІІ, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень та порушення правил етичної поведінки державних службовців. ОСОБА_1 від надання особистих пояснень відмовився (акти про відмову від надання пояснень від 03.04.2017 та від 04.04.2017). На підставі вищевикладеного, враховуючи Подання дисциплінарної комісії від 29.03.2017 №08-70-03-01-68/58, за вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2, 5 частини другої статті 65 Закону, відповідно до частини третьої статті 66 Закону, НАКАЗУЮ: 1.ОГОЛОСИТИ ОСОБА_1 , головному державному інспектору відділу митного оформлення №1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт", догану. 2.Відділу фінансування, бухгалтерського обліку та звітності ( ОСОБА_5 ) провести необхідні розрахунки. 3.Відділу по роботі з персоналом ( ОСОБА_6 ) ознайомити ОСОБА_1 з цим наказом під підпис …" (а.с.61-63).
Копія вищевказаного наказу направлена позивачу поштовим зв`язком, що підтверджується листом Запорізької митниці ДФС від 05.04.2017 №23/12/08-70-04, фіскальним чеком ЗД ПАТ "Укрпошта", Реєстром вихідної кореспонденції по Запорізькій митниці ДФС (а.с.59, 184-185).
У Протоколі засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС №6 від 17.03.2017 зазначено, зокрема, наступне: "… Голова - ОСОБА_7 Секретар - ОСОБА_10 Присутні члени Дисциплінарної комісії: … Присутні: залучений до службового розслідування заступник начальника відділу оперативних заходів УВБ ГУ ДФС у Запорізькій області Бизименко О.М. ; головний державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт" ОСОБА_1 ; адвокат Лишенко С.С., згідно Договору №01/2016 про надання правової допомоги від 30.05.2016. Порядок денний: 1.Розгляд матеріалів службового розслідування згідно наказу Запорізької митниці ДФС від 04.01.2017 №2 "Про проведення службового розслідування" (зі змінами). 1.СЛУХАЛИ з питання 1 порядку денного: … Під час розгляду присутні ОСОБА_1 та адвокат ОСОБА_9 ОСОБА_1 було висловлено зауваження, що він стосовно службового розслідування та дисциплінарного провадження ніяких додаткових пояснень надавати не буде, дозволяв собі висловлювання, що порушують етику державного службовця та некоректну поведінку по відношенню до членів Дисциплінарної комісії. Адвокат ОСОБА_9 зауважив, що йому не зрозуміло суть службового розслідування. Голова Дисциплінарної комісії інформувала адвоката Лишенко С.С. щодо вчиненого заступником начальника управління адміністрування митних платежів - начальником відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, а саме згідно п.3, 8 ч.2 ст.52 Закону України "Про державну службу" від 17.11.2011 №4050-VІ, а саме: не виконання або неналежне виконання посадових обов`язків та порушення правил професійної етики державного службовця. ВИРІШИЛИ: 1.1. За результатами розгляду доопрацювати проект Акту службового розслідування та здійснити підписання його членами комісії … 1.3. Подати для ознайомлення Акт службового розслідування керівнику Запорізької митниці ДФС з метою прийняття рішення …" (а.с.64-66).
Судом досліджено пояснення ОСОБА_1 датовані 03.02.2017, в яких містяться доводи позивача стосовно вчинених ним дій (а.с.67, 188).
Також, судом досліджено Подання "Про результати розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 ", Пояснення позивача від 04.04.2017, Доповідну записку начальника відділу по роботі з персоналом за вих.№08-70-04-33/303 від 29.12.2016 (а.с.70-71, 72, 77-78).
Відповідачем надано до суду копію наказу Запорізької митниці ДФС від 18.04.2016 №122 "Про проведення службового розслідування" (а.с.79-80).
Наказом Запорізької митниці ДФС від 10.03.2017 №116-о ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт", відсторонено від виконання посадових обов`язків з 10.03.2017 на час здійснення дисциплінарного провадження (а.с.83, 183).
Крім того, Ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 07.04.2016 по справі №757/16161/16-к ОСОБА_1 відсторонено від посади заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС (а.с.106-108).
Судом досліджені матеріали, які характеризують особу позивача (а.с.84-93).
Відповідачем надано до суду Акт службового розслідування від 17.03.2017 в якому Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС дійшла висновку, що заступник начальника управління адміністрування митних платежів - начальник відділу митної вартості та адміністрування митних платежів ОСОБА_1 вчинив дисциплінарні проступки, передбачені п.3, 8 ч.2 ст.52 Закону України №4050-VI від 17.11.2011 "Про державну службу", який діяв на час вчинення дисциплінарних проступків, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків та порушення правил професійної етики державного службовця (а.с.110-120).
На вказаному Акті містяться рукописні зауваження позивача з приводу викладених у ньому відомостей (а.с.120-121).
Також, судом досліджено Висновок про наявність у діях заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів ОСОБА_1 дисциплінарного проступку (а.с.122-124).
З`ясовано, що наказом Запорізької митниці ДФС №90-о від 17.02.2016 встановлено режим роботи, в тому числі і підрозділу, де працював позивач 05.04.2016 (а.с.126-127).
За інформацією Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України (лист від 28.02.2017 №1324вих.-17) 05.04.2016 в робочий час поза межами приміщення Запорізької митниці ДФС ОСОБА_1 вчинені дії, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України. Також, ОСОБА_1 вчинені дії, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.345 Кримінального кодексу України (а.с.128-130).
Відповідачем надано до суду "Регламент Запорізької митниці ДФС", затверджений наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 №1 (а.с.131-153).
Спростовуючи доводи позивача щодо недодержання строку притягнення до дисциплінарної відповідальності Запорізькою митницею ДФС надано до суду: наказ №33-св від 06.02.2017 про надання відпустки ОСОБА_1 (з 07.02.2017 по 09.03.2017); наказ №10-св від 13.01.2017 про надання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати (з 14.01.2017 по 28.01.2017); Листи непрацездатності (а.с.195-196, 215-225) та інші документи.
У доповідній записці начальника управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС Савчук О.В. зазначено, що ОСОБА_1 не звертався до неї з проханням про тимчасову відсутність, причини його відсутності 05.04.2016 з 09 год. на роботі їй не повідомлялись (а.с.103-104).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 4 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII) державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (п. 2); професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону (п. 3).
Основні обов`язки державного службовця закріплені у статті 8 Закону № 889-VIII.
В силу приписів частини 1 вказаної статті Закону № 889-VIII державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.
У частині другій статті 62   Закону № 889-VIII закріплено, що державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.
Згідно із частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII).
У відповідності до частини 2 вказаної статті Закону № 889-VIII, дисциплінарними проступками є, зокрема:
- невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п. 5);
- перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (п. 7).
Частиною першою статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:
1) зауваження;
2) догана;
3) попередження про неповну службову відповідність;
4) звільнення з посади державної служби.
За змістом положень ч. 3, 5 ст. 66 Закону № 889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.
За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (ч. 7 ст. 66 згаданого Закону).
У відповідності до частини 6 статті 66 Закону № 889-VIII, дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.
Частиною першою статті 69 Закону № 889-VIII визначено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Згідно з ч. 9, 10, 11 ст. 69 Закону № 889-VIII дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Судами попередніх інстанцій при вирішенні даного спору встановлено, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани стало вчинення ним дисциплінарного проступку, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень та порушення правил професійної етики державного службовця.
Суд не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо інкримінування позивачу порушень закону (Закон №4050), який не був чинним на час вчинення ним дисциплінарних проступків.
Так, дійсно на час вчинення дисциплінарного проступку позивачем, діяв Закон №3723, що встановлював вищевказані порушення, проте відповідачем в поданні Дисциплінарної комісії від 29.03.2017, на підставі якого було видано спірний наказ, а також у висновку Дисциплінарної комісії про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку від 29.03.2017, було зазначено про порушення позивачем саме приписів Закону №3723, які станом на момент складення подання та висновку, відповідають дисциплінарним проступкам, передбаченим п.2, 5 ч.2 статті 65 Закону №889, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень та порушення правил етичної поведінки державних службовців.
Суд зазначає, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
Також, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо невірної кваліфікації відповідачем, вчиненого позивачем порушення правил етичної поведінки державних службовців, яке на думку суду апеляційної інстанції, вчинено позивачем не під час виконання службових обов`язків, а також не в побуті.
Згідно зі ст.5 Закону України №3723-XII, 16.12.1993 «Про державну службу» (який був чинним на час вчинення позивачем дисциплінарного проступку) державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви №  9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
Таким чином, з урахуванням обставин справи, досліджених судами доказів, Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дії позивача, вчинені ним 05.04.2016 в робочий час поза межами приміщення митниці, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України (одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища) та ч.2 ст.345 Кримінального кодексу України (умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків), є такими, що кваліфікуються, як порушення правил етичної поведінки державних службовців.
На думку суду, така поведінка позивача як працівника митного органу суперечить загальним принципам, встановленим для останніх. Крім того, вчинення подібних дій призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо митних органів, які, у відповідності до своїх службових обов`язків, повинні дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.
Разом з тим, колегія суддів вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції, стосовно того, що неповідомлення безпосереднього керівника про відсутність на робочому місці, не може кваліфікуватись як неналежне виконання посадових обов`язків, оскільки по суті підпадає під кваліфікацію недотримання особою правил внутрішнього службового розпорядку, про що і було зазначено в акті службового розслідування.
Проте, колегія суддів вказує, що під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Так, відповідно до приписів ст.66 Закону №889 у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, у вигляді невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану, а у разі порушення правил етичної поведінки державних службовців, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.
Колегія суддів зазначає, що усі складові допущених позивачем порушень можуть бути самостійною підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, однак відповідальність останнього за скоєні проступки у сукупності, не може бути суворішою ніж максимально визначена статтею 66 Закону №889 за кожний окремий дисциплінарний проступок.
Суд вказує, що за ступінню тяжкості видів дисциплінарних стягнень, догана є менш тяжким дисциплінарним стягненням ніж попередження про неповну службову відповідність.   
Відтак, за вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого п.2 ч.2 ст.65 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 "Про державну службу" до нього керівником державної служби могло бути застосовано дисциплінарне стягнення - догана.
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, Верховний Суд вважає, що ключові аргументи касаційної скарги отримали достатню оцінку.
Таким чином, судом першої інстанції було правильно зроблено висновки про те, що відповідачем оскаржуваний наказ прийнято з урахуванням характеру проступку, а також його наслідків, у зв`язку з чим, застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани відповідає принципу пропорційності, водночас мотиви відмови у задоволенні позову підлягають зміні з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові. 
Згідно з частиною 1 статті 352 КАС України Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Враховуючи вищенаведене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції та змінити судове рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.
Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Запорізької митниці Державної фіскальної служби України - задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року скасувати.
Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її у редакції цієї постанови Верховного Суду, а в іншій частині залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова