ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4511/20                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 липня 2021 року                                                                                             м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача:                                                            Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                   Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,  

при секретарі судового засідання Шуст Н.А.,
за участі: представників позивача - адвокатів Грицаєнко О.П., Наконечного В.Л., 
представника відповідача - Кубіва С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Журжій Венчурс» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Журжій Венчурс» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів,
В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Журжій Венчурс" (далі - позивач, АТ «Журжій Венчурс») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, Департамент ДАБІ) та просить суд:
-          визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.02.2020 p., виданий Департаментом з питань Державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація);
-          визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 14.02.2020 p., виданий Департаментом з питань Державного архітектурно- будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація);
-          визнати протиправним та скасувати наказ від 20.02.2020 р. № 43, виданий Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради, про скасування права Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "НОРІС" на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 20.12.2019р. KB 061193541473;
-          визнати протиправною та скасувати постанову № 8/20/073-2248 від 25.02.2020р. винесену Департаментом з питань Державного архітектурно- будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), про накладення на Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "НОРІС" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 75  672, 00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.  
Не погоджуючись із прийнятим судом першої інстанції рішенням, АТ «Журжій Венчурс» подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, при його прийнятті неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. 
Зокрема, апелянт зазначає, що суд відмовив у скасуванні оскаржуваних індивідуальних актів, незважаючи на встановлення факту їх складення поза межами процедури перевірки, хоча це є достатньою підставою для скасування всіх результатів перевірки, прийшов до помилкового висновку, що зазначення у повідомленні про початок виконання будівельних робіт земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:72:393:0108 свідчить про подання недостовірної інформації.
Також апелянт зазначає, що висновки суду про невідповідність запроектованої відстані від червоної лінії по вул. Кайсарова у м. Києві до будівлі вимогам пункту 6.1.33 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» сформовані в результаті невірного застосування положень вказаного ДБН та в результаті виходу суду за межі своїх повноважень і вимог щодо безстороннього та незалежного розгляду справи, а окрім того зазначає, що суд дійшов помилкового висновку щодо невідповідності запроектованого мансардного поверху вимогам Додатку Б до ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення». 
Посилаючись на такі та інші підстави, позивач просить задовольнити апеляційну скаргу. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Журжій Внчурс», призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Від Департаменту ДАБІ надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач заперечує проти доводів апелянта, зазначає, що судом першої інстанції викладено повні та обґрунтовані висновки в рішенні від 23 квітня 2021 року по кожному з аргументів позивача, а апеляційна скарга повністю повторює доводи позовної заяви і не містить інших підстав, ніж вже були зазначені та досліджені судом першої інстанції.
В судовому засіданні представники позивача підтримали свою апеляційну скаргу, надалиа пояснення по суті апеляційної скарги, представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував.
Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів, виходячи з фактичних обставин справи, встановила, що позивач є власником житлового будинку, та земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:72:393:0049 на підставі договорів купівлі-продажу будинку та земельної ділянки від 25.12.2014 р.
Згідно з договором оренди земельної ділянки від    15.06.2018р., позивачу передано у строкове платне користування земельну ділянку 8000000000:72:393:0108, для обслуговування об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури, з цільовим призначенням    - для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства.
Позивачем подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 20.12.2019 p. № KB 061193541473, за змістом якого позивач повідомив про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CC1).
За змістом даного повідомлення позивач зазначив про проведення робіт з реконструкції індивідуального житлового будинку, визначив місце розташування об`єкта будівництва: 8000000000:72:393:0049;  8000000000:72:393:0108, 03138, м. Київ, Солом`янський район, вул. Ясна, буд. 8 , та код об`єкта - 1110.2 Котеджі та будинки одноквартирні підвищеної комфортності.
Департаментом з питань Державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) 02.01.2020 р винесено наказ № 3 про проведення з 13.01.2020 р. по 24.01.2020 р. позапланової перевірки ПАТ "НОРІС" та TOB "Смайл Констракшн" у зв`язку з необхідністю перевірки достовірності даних наведених у повідомленні.
Відповідачем позивачу направлено лист від 14.01.2020 року №073-608, яким витребувано у позивача перелік документів, зокрема, висновки і рекомендації щодо можливості реконструкції, технічні висновки, результати обстеження конструкцій.
12 лютого 2020 року відповідачем прийнято наказ №131, яким продовжено на два робочих дні проведення позапланової перевірки.
Відповідачем складено Акт від 14.02.2012 р. за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким встановлені такі порушення:
-  не отримано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки кадастровий номер 8000000000:72:393:0108;
-  не проведено обстеження житлового будинку щодо несучої спроможності конструкцій та їх експлуатаційної придатності;
-  не забезпечено відступи від магістральних вулиць -6 м, житлових - 3 м;
-          визначення класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва виконано на підставі ДСТУ 8855:2019 "Будівлі та споруди" та погоджено ПАТ "НОРІС" 03.10.2019 р. в той час, як вказані ДСТУ набрали чинності лише 01.12.2019 р.;
-          проектна документація розроблена та затверджена з відхиленнями від містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 02.09.2015 р. №613/15/12-3/009-15;
-  запроектований мансардний поверх не відповідає ДБН В.2.2.-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", а тому фактично є 4-м поверхом будинку;
- проектна документація не погоджена у встановленому законодавством порядку в Управлінні патрульної поліції у м. Києві;
- назва об`єкта будівництва у завданні на проектування не відповідає назві, зазначеній в отриманих технічних умовах.
З огляду на вказані порушення відповідач прийшов до висновку, що позивачем наведено недостовірні дані у повідомленні в частині затвердження проектної документації.
На підставі вищезазначених висновків Акту перевірки відповідачем прийнято:    
-  припис про усунення виявлених порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.02.2020 р., яким позивача зобов`язано усунути вищезазначені порушення у строк до 16.03.2020 p.;
-  припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 14.02.2020 р. відповідно до якого було зупинено роботи на об`єкті будівництва починаючи з 14.02.2020 p.;
-          наказ від 20.02.2020 р. № 43, про скасування права позивача на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 20.12.2019р. KB 061193541473.
-  постанову № 8/20/073-2248 від 25.02.2020р. про накладення на позивача, на підставі приписів пункту 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»,    штрафу у розмірі 75 672 грн., за порушення вимог частини першої статті  31, частини восьмої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Стосовно строку проведення перевірки та доводів апелянта щодо його порушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень частини четвертої  статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених  Повітряним кодексом України, нормативно- правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Слід вказати на те, що    частиною п`ятою  статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», визначено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті  1, статті  3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті  4, частин першої - четвертої статті  5, частини третьої статті  6, частин першої - четвертої та шостої статті  7, статей  9,  10,  19,  20,  21, частини третьої статті  22  цього  Закону, а тому, висновки суду першої інстанції про те, що перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичній особі, її відокремленому підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом; - не відповідають наведеним приписам законодавства та є посилковими.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
Колегія суддів звертає увагу на те, що норми пункту 7 Порядку №553, передбачають, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжено за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більш ніж на два робочих дні.
02.01.2020 р. відповідачем винесено наказ № 3 про проведення перевірки з 13.01.2020 р. по 24.01.2020 р. 
12 лютого 2020 року відповідачем прийнято наказ №131, яким продовжено на два робочих дні проведення позапланової перевірки.
Як свідчать матеріали справи, здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю продовжено на підставі службової записки та у зв`язку з ненаданням у повному обсязі документів, необхідних для проведення перевірки.
В судовому засіданні представник відповідача не пояснив які саме додаткові документи не надано стороною позивача до перевірки та яким саме чином (документом) строк перевірки було продовжено.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 21.02.2018 р. у справі №757/40310/16 дійшов висновку, що продовження строку перевірки на підставі службової записки чи шляхом проставлення резолюції, у контексті предмету спору, може вважатися письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Окрім того, чинним законодавством не визначено конкретного терміну, упродовж якого може бути продовжено строк перевірки, а лише визначено, що у разі потреби такий строк може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника не більше ніж на два робочих дні.
В зазначеній частині колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача стосуються формальних недоліків перевірки, однак суто формальні порушення при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не можуть слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому. 
Дана правова позиція підтримана Верховним Судом у постанові від 27 листопада 2019 року по справі №826/15257/15. 
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявних обставин невідповідного оформлення відповідачем питання продовження строків перевірки. 
Як зазначив суд першої інстанції, з доданого до позовної заяви повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 20.12.2019 p. № KB 061193541473 вбачається, що позивачем повідомлено про    розташування об`єкта будівництва, зокрема, на земельній ділянці 8000000000:72:393:0108. Земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:72:393:0108 використовується для будівництва на підставі документу №647, від 15.06.2018 року. При цьому,    згідно з договором оренди земельної ділянки №647 від    15.06.2018р. позивачу передано у строкове платне користування земельну ділянку 8000000000:72:393:0108, для обслуговування об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури, з цільовим призначенням    - для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства.
Таким чином, забудова даної земельної ділянки її призначенням унеможливлена, натомість, позивач повідомив про намір її забудови.
Такі обставини пояснені представниками позивача  в судовому засіданні тим, що на одному із земельних ділянок провадиться реконструкція будівлі, а на іншому облаштовуються об`єкти інфраструктури, які не потребують отримання окремих містобудівних вимог.
Водночас, наявне у справі повілдомлення про початок виконання будівельних робіт свідчить про інше, зокрема про те, що обидві земельні ділянки заявлені під будівництво.
Також представники позивача посилаються на те, що під час проведення перевірки проект такої забудови не передбачав, проте, колегія суддів виходить з наявних у справі документальних доказів, які свідчать про те, що позивачем повідомлено про намір забудови зазначеної ділянки, у зв`язку з чим такі обставини не можуть вважатися простою технічною помилкою, а відтак, у випадку повідомлення про намір забудови певної земельної ділянки, позивач зобов`язаний отримати й відповідні документи, або усунути помилки у проектній документації у передбачений законом спосіб. 
Окрім того, згідно п. 6.1.33 ДБН Б.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій", житлові будинки на присадибних ділянках слід розміщувати з відступом від червоних ліній магістральних вулиць -6 м, житлових - 3 м. В умовах реконструкції допускається зменшувати відступи від червоних ліній до будинків і споруд з урахуванням  сформованої забудови.
Даною нормою визначено, що у випадку здійснення реконструкції житлового будинку мають враховуватися існуюча забудова земельної ділянки та щільність забудови в цілому, що є підставою для зменшення відступу від червоних ліній.
Проте, наведення «сформованої забудови» означає можливість зменшення відступу щодо вже існуючої частини будівлі, тобто невідповідність відстані  може мати місце  щодо тих стін, які побудовані до реконструкції.
Натомість, як свідчать матеріали справи, фотофіксацією та повідомленими в процесі допиту свідка - головного інженера проекту ОСОБА_1 даними доведено, що зменшення відступу до 3 метрів допущено на етапі проектування та мало місце щодо стін будинку, які мали зводитись наново. Як правильно зазначив суд першої інстанції, з наданих фотографій вбачається повне знесення зазначеної будівлі, а з фотографій, продемонстрованих представником відповідача в судовому засіданні 07.07.2021 р. взагалі вбачається, що на об`єкті будівництво не ведеться, будівля, призначена під реконструкцію відсутня.
Разом з тм, як вбачається з проекту та пояснень сторін зменшення відступу мало місце щодо відстані будинку до вулиці Кайсарова у місті Києві .
Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України від 24.09.2008 р. N 586-VI «Про автомобільні дороги» вулиці і дороги міст та інших населених пунктів поділяються на магістральні дороги (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці загальноміського значення (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці районного значення, а також вулиці і дороги місцевого значення.
На момент прийняття рішення Київською міською радою не було віднесено вулицю Кайсарова до магістральної вулиці, не встановлено також і чітких критеріїв для такого віднесення.
Проте, додаток 3 до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.09.2018 № 1741 «Про утримання автомобільних доріг і тротуарів у місті Києві в осінньо-зимовий період 2018 - 2019 років» містить вулицю Кайсарова у переліку вулиць міста Києва із складними умовами руху (проїзна частина), головних магістральних вулиць, вулиць, якими проходять маршрути руху міського пасажирського транспорту загального користування, та інших вулиць, на яких першочергово у період снігопадів, ожеледиці виконується обробка технологічними матеріалами.
Окрім того, згідно Додатку Б до ДБН В.2.2.-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", поверх мансардний (мансарда) - це поверх у горищному просторі, фасад якого  повністю або частково утворений  поверхнею (поверхнями) похилої чи ламаної покрівлі.
Позивач стверджує, що суд дійшов помилкового висновку щодо невідповідності запроектованого мансардного поверху вимогам Додатку Б до ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення». 
Натомість, дослідженими доказами, зокрема, повідомленими в процесі допиту свідка - головного інженера проекту ОСОБА_1 поясненнями, підтверджується, що висотою стін над третім поверхом є 2,7 м., що є висотою стелі 4 поверху будівлі.
Відповідно до  Наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24 травня 2001 року №127 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», приміщення - частина внутрішнього об`єму будівлі, обмежена з усіх сторін захисними конструкціями - стінами або перегородками (у тому числі з вікнами і дверима) зі стелею (перекриттям) і підлогою, з можливістю входу і виходу. Горищний простір, а також простір, огороджений сітчастими захисними конструкціями, перегородками не до стелі (перекриття) заввишки менше ніж 190 см, не є приміщенням.
Оскільки стіни над третім поверхом, з урахуванням вищенаведеного, створюють приміщення, утворення фасаду цього поверху за рахунок покрівлі, є суто декоративним, оскільки горищний простір, в даному випадку,    утворюється між стелею 4-го поверху та дахом, а не над стелею 3-го, що дає підстави для висновку, що позивачем фактично збудовано 4 поверх у будинку.
Колегія суддів відхиляє також доводи апелянта щодо того, що суд першої інстанції вийшов за межі повноважень, оцінивши обставини, які не заявлялися під час розгляду справи, та зазначає, що під час розгляду справи суд має оцінити не тільки доводи позивача у справі, а й інших учасників процесу, що й було зроблено у даному випадку.  
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підтверджень доводам та аргументам, наведеним в апеляційній скарзі, в судовому засіданні представники позивача не довели суду обгрунтованість своєї позиції та не представили колегії суддів достатніх та переконливих доказів, які б спростовували доводи відповідача та висновки проведеної перевірки, тому підстав для зміни або скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Відповідно до  статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                  
Оскільки суд залишає рішення суду першої інстанції без змін, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.              
Керуючись статтями 243, 244, 250, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Журжій Венчурс» залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року у справі №640/4511/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                                      О.М. Кузьмишина

Судді:                                                                                          Л.О. Костюк

                                                                                                    О.Є. Пилипенко