П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8100/19	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравченка К.В.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  апелянта ОСОБА_1 ,
               представника апелянтів Лещенка А.В.,
               представника відповідача Білоконь Н.О.
               перекладача Нікішова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня   2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_2 в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИЛА:
У січні 2020 року ОСОБА_1 та    ОСОБА_2   в своїх інтересах та в  інтересах неповнолітніх дітей   ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 звернулись до суду з позовами  до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області,  та з урахуванням  об`єднання  в одне провадження адміністративних  справ №420/8100/19 та №420/336/20   просили:
- визнати наказ ГУ ДМС України в Одеській області № 243 від 19.12.2019 року про відмову оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протиправним і скасувати його;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .
- визнати  неправомірним та скасувати  наказ  №6 від 11.01.2020 року про відмову оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протиправним і скасувати його;
-  зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
В обґрунтування позову зазначалось, що позивачі звернулись до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про звернення за захистом в Україні у порядку Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Проте, відповідач протиправно відмовив в оформленні документів для вирішення питання про визнання їх біженцями, вважають, що спірні накази прийнято без дослідження всіх обставин, які мають суттєве значення для вирішання питання. Вказують, що заяви позивачів не носять характеру зловживання. Зазначають, що ОСОБА_1 є членом політичної партії «Хізб ут-Тахрір», а ОСОБА_2 є ученицею політичної партії «Хізб ут-Тахрір», та з огляду на те, що у Таджикистані діяльність «Хізб ут-Тахрір» заборонена, а організація визнана екстремістською, їх повернення до країни походження може мати ризик переслідування. Крім того, позивачі не можуть повернутися до Таджикистану через ризик побоювання за своє життя та здоров`я. Підкреслюють, що діяльність політичної партії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в Україні не заборонена. Також, позивачами зазначено, що на стадії вирішення питання про оформлення документів для вирішення питання про визнання їх біженцями, відповідач фактично вирішив питання про надання чи відмову у наданні їм такого статусу. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження у м. Одеса, о 15:53 год., у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідачами було порушено процедуру розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки на попередній стадії розгляду заяви відповідач відмовив в оформленні документів, мотивуючи такі вимоги висновками вже на наступній стадії розгляду заяви по суті розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також апелянт зазначив, що оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлення заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Таким чином, прийняті відповідачем на стадії попереднього розгляду заяви позивачів рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та рішення про відмову в задоволенні скарги підлягають скасуванню. Крім того, апелянти наполягають на існуванні обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через політичні погляди в умовах систематичного порушення прав людини, оскільки такі докази підтверджуються публікаціями у засобах масової інформації та зокрема з авторитетних джерел.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач повністю погоджується з рішенням суду першої інстанції та зазначає, що діяв в межах та у спосіб своїх повноважень приймаючи оскаржуванні накази, тому просить у задоволенні  апеляційної скарги відмовити.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що 09.12.2019 року Головним управлінням ДМС в Одеській області відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення та постанову про накладення адміністративного стягнення про те, що ним були порушені правила перебування іноземців в Україні – проживання без документів на право проживання.
09.12.2019 ОСОБА_1 звернувся до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у якій зазначає, що у 1999 році виїхав з Таджикистану до Російської Федерації. Проте, через участь у політичній партії “Хізб ут-Тахрір” у 2015 році виїхав до Туреччини. Маючи побоювання, що Туреччина може екстрадувати його до Російській Федерації чи Таджикистану, покинув Туреччину та прибув через Молдову до України.
19 грудня 2019 року за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 09 грудня 2019 року головним спеціалістом відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено  Висновок “Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”.
19 грудня 2019 року за вих.№5/1-441 Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Також  судом встановлено, що  09.12.2019 Головним управлінням ДМС в Одеській області відносно ОСОБА_2 було  складено протокол про адміністративне правопорушення та постанову про накладення адміністративного стягнення про те, що нею були порушені правила перебування іноземців в Україні – проживання без документів на право проживання.
09.12.2019 року ОСОБА_2 звернулась до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у якій зазначає, що через участь у політичній партії “Хізб ут-Тахрір” вона може стати жертвою переслідувань за політичними та релігіозними мотивами у країні її належності – Таджикистані.
11 січня 2020 року за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 від 09 грудня 2019 року головним спеціалістом відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області зроблено Висновок “Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”.
Відповідно до матеріалів особових справ позивачів, які відповідачем були надані до матеріалів даної справи в копіях, заяви позивачів про надання їм захисту в Україні ґрунтувались на обставинах участі позивачів в діяльності ісламської політичної партії “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, яка визнана в країні походження терористичною організацією, нявністю у країні походження  смертної кари за тероризм та побоювань щодо  переслідування на Батьківщині за участь у в діяльності цієї  ісламської  організації.
Відповідачем були прийняті окремі накази за № 243 від 19.12.2019 р. та № 6                                                 від 11.01.2020 р., якими відмовлено позивачам та їх неповнолітнім дітям  в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а позивачам були  направлені  відповідні повідомлення від              19.12.2019 року №5/1-441 та від 11.01.2020 року №5/1-6. 
Як зазначено в цих повідомленнях, рішення про відмову позивачам в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були прийняті на підставі п.6     ст.8 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”. Зі змісту направлених позивачам повідомлень слідує, що позивачам відмовлено в оформлені документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки у позивачів відсутні підстави для такого визнання, які визначені пунктами 1 та 13 частини першої     статті 1 цього Закону.
У Висновку зазначено, що аналізом матеріалів особової справи встановлено, що шукач захисту ОСОБА_1 легально в`їхав на територію України 02.07.2018 на автомобілі з території Молдови. З території Таджикистану востаннє вибув у 2012 році авіарейсом Душанбе (Таджикистан) – Москва (РФ), на території Росії (м.Москва) перебував до 2015 року та виїхав до Туреччини (м.Стамбул), де знаходився протягом року. 
У грудні 2016 року заявник повернувся до РФ (м.Москва), більше року знаходився на території Росії та на початку 2018 року знов вилетів до Стамбулу (Туреччина). Зі слів особи, після двох невдалих спроб потрапляння до Російської Федерації з Території Туреччини у лютому та квітні 2018 року, протягом травня – липня 2018 року перебував на територіях Киргизстану (м.Бішкек), Казахстану (м.Алмати), Молдови (м.Кишинів). Вперше заявник потрапив до РФ у 1999 році, протягом 1999-2012 років, систематично повертався до країни громадянської належності.
Звернення до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відбулось 09.12.2019 року. Виїзд з регіону постійного проживання, зі слів шукача захисту, відбувся з метою працевлаштування на території Росії, неможливість повернення до Таджикистану особа пов`язує з можливим фабрикуванням відносно нього кримінальних проваджень в країні громадянської належності за отриманими від РФ та Туреччини даними щодо його членства в забороненій у країні походження  організації “Хізб ут-Тахрір”.
За результатами розгляду матеріалів особової справи шукача захисту відповідач  дійшов висновку, що він не переслідувався в країні громадянської належності за конвенційними ознаками визначення статусу біженця.
На думку  ГУ ДМС України в Одеській  області інформація, надана заявником з приводу вірогідності виникнення проблем в нього у випадку повернення на Батьківщину через членство в згаданій ісламській політичній партії,  не може бути розглянута як підстава надання йому міжнародної форми захисту.
Посилання на загальну ситуацію щодо стану дотримання прав людини в певній країні не може саме по собі слугувати підставою для однозначного висновку про те, що у випадку повернення до країни громадянської належності заявнику буде загрожувати індивідуальна серйозна шкода у вигляді тортур, нелюдського, або принизливого поводження чи покарання, враховуючи те, що доведення зворотного здійснено не було.
Стосовно заявниці ОСОБА_2 , у висновку зазначено, що заявниця не змогла належним чином обгрунтувати заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в контексті наявності в неї ознак. Твердження заявниці з приводу обставин ймовірних переслідувань на території країни громадянської належності носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні.
Заявниця не зазнавала особистого переслідування на території країни громадянської належності за ознаками раси, громадянства, національності або віросповідання, політичних переконань або ознакою належності до певної соціальної групи на момент прийняття рішення стосовно виїзду за межі Таджикистану.
Єдиною причиною виїзду заявниці у 2008 році за межі країни громадянської належності було бажання сумісного проживання з чоловіком. На момент виїзду за межі Таджикистану заявниця не мала жодних побоювань, не існувало жодних обставин переслідувань стосовно неї на Батьківщині., мала намір повернутися до країни громадянської належності. В період проживання особи в Таджикистані ні у неї, ні у її близьких родичів не виникало жодних проблем.
Заявниця проживала протягом тривалого періоду на території РФ, Туреччини на період перебування в яких не зазнавала жодних проблем. Особа не зверталася за міжнародним захистом на території даних країн.
Звернення особи із заявою на території України відбулося зі зволіканням. Дані відомості свідчать про бажання заявниці в першу чергу легалізувати власне становище на території третіх країн, в яких довготривалий період вона проживала, відсутність реальних побоювань та необхідності в міжнародному захисті.
З моменту прибуття до України з 16.02.2019 року заявниця жодного разу не відвідувала зібрань організації “Хізб ут-Тахрір”, що свідчить про відсутність безперервного стійкого зв`язку особи з даним угрупуванням та про можливість продовження релігійної діяльності поза межами структурної організації, тому  відповідач дійшов до висновку,  що викладені заявницею обставини стосовно її можливого переслідування на Батьківщині не може стати підставою для її потенційних переслідувань у випадку повернення на територію країни громадянської належності”.
Не погодившись з прийнятими Наказами позивачі звернулися до суду з позовними заявами. 
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачі на території громадянської належності не зазнавали переслідувань за ознаками раси, громадянства, віросповідання або належності до певної соціальної групи. Враховуючи, що позивачі ніколи не були причетні до інцидентів із застосуванням фізичного насилля, які були пов`язані з її расовою, національною, релігійною належністю або політичними поглядами, а також того, що позивачі зазнавали і не зазнають жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ст.1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”, а саме – у них відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, суд дійшов висновку про відсутність у позивачів  обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, тому  у задоволені позову було відмовлено.   
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - “КАС України”) суд апеляційної  інстанції переглядає  справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність  і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року визначено, що поняття “біженець” включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.    
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної й об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Отже, особа, яка шукає статусу біженця, має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю й свободі, і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Також слід зазначити, що заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою.
Відповідно до  преамбули Закону України „Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту“ №3671-VI визначено порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.
Порядок подання та розгляду заяв про визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, регламентований вказаним Законом України №3671-VI та Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за № 1146/19884 (далі – Правила №649).
Згідно з ч.12 ст.7 Закону України №3671-VI Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також, зокрема, проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву; заповнює реєстраційний листок та інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Розділом ІV Правил №649 встановлено порядок попереднього розгляду заяв. 
Згідно з п.4.1. розділу ІV Правил №649 під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: - проводить співбесіду із заявником, результати якої оформлюються відповідним протоколом; -  розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту).
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
На стадії попереднього розгляду за поданою заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту можливе прийняття двох видів рішень - рішення про оформлення або рішення відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Ці рішення приймаються на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту може бути прийняти виключно з підстав, які наведені у ч.6     ст.8 Закону, а саме:
- заява особи, яка шукає притулку, є очевидно необґрунтованою, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону;
- якщо заява носить характер зловживання, тобто якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами           1 чи 13 частини першої     статті 1 Закону, якщо зазначені умови не змінилися.  При цьому даний перелік є вичерпним.
Як вже зазначено вище, в якості підстави для відмови в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач посилається на відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої     статті 1 Закону, тобто на явну необґрунтованість заяв позивачів.
Згідно з п.1 ч.1     ст.1 Закону     біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Пунктом 13     ст.1 Закону     встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967     року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Отже, заяви позивачів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту можуть бути визнані як явно необґрунтовані, якщо відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої     статті 1 цього Закону, тобто відсутність у позивачів побоювань стати жертвами переслідувань чи побоювань застосування до них насильства в країні своєї громадянської належності.
В своїх заявах про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивачі зазначили про наявність однієї з умов, яка передбачена пунктом 1 частини першої     статті 1 Закону, а саме - наявність побоювань стати жертвою переслідувань через належність до ісламської політичної партії “Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі”.
Як вже зазначено вище, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є явно необґрунтованою, тобто в якій взагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також у випадку, коли заявник видає себе за іншу особу, або повторно звертається із аналогічною заявою вже після того, як йому вже було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
При цьому слід враховувати, що оцінка обґрунтованості та реальності наведених заявником побоювань стати жертвою переслідувань в країні своєї громадянської належності, повинна здійснюватися міграційними органами вже на стадії після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Це витікає з положень ч.2 ст.9 Закону та п.5.1 Розділу V “Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”, які затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року №649, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за №1146/19884 (надалі - Правила №649).
Так, відповідно до ч.2 ст.9 Закону працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців (далі - “УВКБ ООН”) видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992 рік), згідно з яким процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.
Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Відповідно до положень п.5.1 Правил №649 після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу):
- проводить співбесіди із заявником або його законним представником з метою виявлення додаткової інформації, що необхідна для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником під час подання заяви;
- у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів в установленому порядку звертається із відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжності фактів стосовно особи, заява якої розглядається;
Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника, та встановлена загальна правдоподібність заяви.
Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про:
- всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування;
- відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди;
- особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Отже, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
При цьому, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Тобто, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише                        попередньою стадією розгляду заяви позивачів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.
Згідно з ч.4 ст.8 Закону України №3671-VI рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Як вбачається з матеріалів справи   відносно позивачів та їх неповнолітніх дітей  були  прийнятті  рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Оскаржувані  накази № 243 від 19.12.2019 р. та  № 6 від 11.01.2020 р.  були           прийняті на підставі висновків  від 19.12.2019р. (т.1 а.с.146-153) та від 11.01.2020 р. відповідно (т.2 а.с.210-227) року, згідно з якими заяви  позивачів  визнано   очевидно необґрунтованими, за відсутністю умов, зазначених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону України №3671-VI.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивачи зазначили  загальновідому інформацію, яка   призвела до їх  суб`єктивного стану побоювання повернення в країну походження. 
Такою інформацією стало, зокрема, те, що позивач ОСОБА_1 є членом політичної партії “Хізб ут-Тахрір”, а ОСОБА_2 є ученицею політичної партії “Хізб ут-Тахрір”, та з огляду на те, що у Таджикистані діяльність “Хізб ут-Тахрір” заборонена, а організація визнана екстремістською, їх повернення до країни походження може мати ризик переслідування. 
Крім того, позивачі не можуть повернутися до Таджикистану через ризик побоювання за своє життя та здоров`я. Підкреслюють, що діяльність політичної партії “Хізб ут-Тахрір” в Україні не заборонена. 
Стосовно цієї партії на загальнодоступному Інтернет ресурсі Вікіпедія (uk.wikipedia.org) міститься наступна інформація:     Хізб ут-Тахрімр аль-Ісламім - міжнародна ісламська політична партія, заснована у 1953 році у Східному Єрусалимі суддею місцевого шаріатського апеляційного суду Такіуддіном ан-Набхані. Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі визнана терористичною організацією в Росії і Казахстані. Також члени партії переслідуються у деяких країнах Середньої Азії, однак за обвинуваченнями, не пов`язаними з тероризмом. В Німеччині діяльність організації також заборонена за невизнання Ізраїлю, однак ця заборона стосується тільки публічної діяльності партії, і німецькі правоохоронні органи не переслідують членів Хізб ут-Тахрір. В усіх інших країнах Європи та Америки партія діє легально та публічно. Декларована мета організації - відновлення справедливого ісламського образу життя і ісламської держави (халіфату) та втілення у ній ісламської системи.
Позивачами як під час розгляду справи у суді першої  та апеляційної інстанції неодноразово зазначалося, що на стадії вирішення питання про оформлення документів для вирішення питання про визнання їх біженцями, відповідач фактично вирішив питання про відмову у наданні їм такого статусу.
Разом з тим  суд першої інстанції погодився  з викладеними висновками відповідача та зазначив, що позивачі не змогли належним  чином обґрунтувати свої  заяви  про визнання їх  біженцями  або особами, які потребують  додаткового захисту в контексті наявності в них  ознак. 
Також, відповідач зазначив, що твердження заявників  з приводу обставин ймовірних переслідувань на території країни громадянської належності носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні.
Однак колегія суддів звертає увагу  на п.10 роз`яснень Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009 року, в якому зазначено, що           ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.
Між тим, обґрунтоване побоювання стати жертвою є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо, у зв`язку з чим судова  колегія  вважає, що без повного офіційного з`ясування всіх обставин не можливо зробити висновок щодо наявності підстав для визнання позивача біженцем або особою,  яка  потребує додаткового захисту на стадії  попереднього розгляду заяв. 
Посилання відповідача у висновках на те, що позивач не заперечував, що його родині не погрожували переслідуваннями, не може бути підставою для відмови в оформленні документів, оскільки  відсутність об`єктивного підтвердження суб`єктивних побоювань позивачів щодо повернення до країни громадянської належності повинна бути доведена достовірними доказами, які виключать будь-які сумніви законності прийнятих  відносно позивачів  рішень.
З урахуванням зазначеного та дослідивши висновки  про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання  позивачів біженцями  або особами, які потребують  додаткового захисту,  колегія суддів  вважає, що вказані  висновки  не містять достатніх та переконливих підстав для відмови позивачам  в оформленні документів для вирішення питання  щодо визнання біженцями   або особами, які потребують додаткового захисту з підстав того, що   заяви   є очевидно  необґрунтованими. 
Судова колегія зазначає, що   вимога Закону України №3671-VI « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» про можливість відмовити в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту  може бути застосована відповідачем  лише з підстав  очевидної необґрунтованості такої заяви.
Тобто,  заява повинна бути не лише необґрунтованою, а очевидно  необґрунтованою. Наявність вказаного словосполучення свідчить про те, що законодавець надав можливість органу міграційної служби не здійснювати повну процедуру перевірки заяви та відмовляти у здійснені такої перевірки, тобто відмовляти в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, лише при наявності  очевидної необґрунтованості такої заяви.
Необґрунтованість можливо розцінювати як відсутність в заяві об`єктивних обставин, які не підтверджені доказами. Очевидність фактично тотожне аксіомі, тобто це - признанність, безперечність, безумовність, ясність, безсумнівність.
Саме тому в переліку таких підстав є зловживання, зокрема, встановлення того, що особа видає себе за іншу особу. Тому і з підстав, що  у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, може бути відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тобто на стадії попереднього розгляду заяви, лише якщо встановлено беззаперечно,  безумовно, без будь-якого сумніву необґрунтованість зазначених в заяві  обставин. 
Однак, у даній справі колегія суддів вважає, що  висновки відповідача відносно позивачів  не містять доказів очевидної необґрунтованості заяв   позивачів, а їх  доводи можуть бути перевірені лише під час здійснення перевірки їх заяв по суті вирішення питання, тобто на підставі повного, ретельного, об`єктивного дослідження всіх обставин, які стали підставою для звернення позивачів  за міжнародним захистом, а не на стадії  попереднього розгляду заяв.
Приймаючи оскаржувані рішення, тобто за результатом попереднього розгляду заяв, відповідач не мав можливості на реалізацію встановлених Законом повноважень на повне, об`єктивне дослідження всіх обставин щодо заяв  позивачів, тому судова колегія вважає, що  стосовно позивачів відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачу на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, що дає підстави для висновку про необґрунтованість і передчасність оскаржуваного рішення та, відповідно, про його протиправність.
Отже,  суд апеляційної інстанції погоджується з  доводами апеляційної  скарги про те, що заяви позивачів не є очевидно необґрунтованими, не носять характер зловживання, оскільки позивачі вперше звернулись із такими заявами, а прийняттям рішення, в якому зазначено про відсутність умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”, відповідач фактично вирішив заяви по суті без оформлення документів для вирішення цього питання.
Висновки відповідача про відсутність у позивачів обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через тривалий проміжок часу  між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом, колегія суддів відхиляє, оскільки зазначена обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивачів обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що подані позивачами заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не можна відносити до тих, про які йдеться у ч.6 ст.8 Закону, тобто до очевидно необґрунтованих, оскільки позивачі повідомили про наявність в них побоювань стати жертвами  переслідувань  та про загрози смертної кари через релігійні та політичні переконання як членів   партії “Хізб ут Тахрір”, а для підтвердження чи спростування обґрунтованості таких побоювань відповідачу слід провести передбачені Законом дії по перевірці справжності повідомлених позивачами обставин, але такі дії можливо здійснити тільки після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Стосовно позовних вимог щодо зобов`язання відповідача прийняти відносно позивачів рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребують додаткового захисту, колегія суддів  зазначає  наступне.
Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Одночасно, колегія суддів наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Відповідно до частини третьої статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачам в оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою,              яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не        вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому колегія суддів вважає, що у відповідача є обов`язок з винесення стосовно позивачів рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Викладена правова позиція судової колегії у цій  постанові узгоджується з рішенням  Верховного Суду   від 20.01.2020 року у справі №815/4355/17.
Відповідно до частин першої, другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Законом України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України. Так, статтею 17 зазначеного Закону передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людиниу справі “Гурепка проти України” (Gurepka               v. Ukraine), заява №61406/00, пункт 59) зазначив, “що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце”.
Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення).
Враховуючи вищенаведене, з метою відновлення прав та інтересів позивачів, за захистом яких вони звернулись до суду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати такий спосіб захисту прав позивачів як зобов`язання ДМС прийняти стосовно позивачів рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, рішення  суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалена з порушенням норм матеріального права, з прийняттям нової постанови про задоволення позову.
Керуючись  ст. ст.  308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – задовольнити  частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_2 в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 – задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати  наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №243 від 19.12.2019 року про відмову оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина  Таджикистану ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати  наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №6 від 11.01.2020 року про відмову оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянці  Таджикистану ОСОБА_2 та її неповнолітніх дітей   ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області  прийняти рішення стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та її неповнолітніх дітей   ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6  про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано  20.08.2021 року

Головуюча суддя:                                                                                 Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                    М.П. Коваль  

              Суддя:                                                                                                    К.В. Кравченко